ПОСТАНОВА Касаційний адміністративний суд ВС у справі № 640/10572/20

1. У травні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Донецької області, в якому просила суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора №94к від 15.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Донецької області з 17.04.2020;

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Донецької області та в органах прокуратури для забезпечення виконання функцій прокуратури;

- стягнути з прокуратури Донецької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 18.04.2020 включно по день ухвалення судового рішення.

2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що нею була подана заява про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, однак вказана заява була відкликана у зв`язку з тим, що була написана під примусом, а також у зв`язку з тим, що текст, викладений в ній, суттєво порушує права та законні інтереси позивача. Позивач вказувала, що незважаючи на відкликання нею заяви, вона не мала можливості з`явитися на іспит, оскільки в період з 28.02.2020 по 13.03.2020 перебувала на лікуванні у зв`язку з тимчасовою втратою непрацездатності.

2.1. Позивач стверджувала, що рішення про неуспішне проходження атестації ухвалюється кадровою комісією лише тій на підставі, якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж встановлений прохідний бал, та вважала, що законодавством не передбачено саме таку форму рішення кадрової комісії, яке було прийнято відносно неї.

2.2. Також зазначала, що приписи Порядку проходження прокурорами атестації №221 суперечать гарантованим Конституцією України правам і порушують інтереси особи, оскільки Порядком фактично зобов`язано прокурора ще до настання обставин, які можуть зумовити звільнення, дати згоду на таке звільнення та фактично відмовитись від гарантованих прав на захист від незаконного звільнення.

2.3. Крім того, позивач вказувала на те, що на момент її звільнення прокуратуру Донецької області не ліквідовано, що, на думку позивача, свідчить про відсутність правових підстав для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Стверджувала, що у спірному наказі Генерального прокурора підстави її звільнення не конкретизовано, посилання на п. 2 ч. 2 ст. 41, п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», пп. 2 п. 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ є безпідставними та такими, що не відповідають фактичним обставинам, носять дискримінаційний характер і суперечать Конституції України, Кодексу законів про працю України та гарантіям чинних міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.07.2020 у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

4. Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що оскільки у визначений день, час та місце для складання іспиту позивач не з`явилася, про причини неявки не повідомила та заяву про перенесення дати іспиту до кадрової комісії не надала, кадровою комісією обґрунтовано прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з неявкою, на підставі якого був прийнятий спірний наказ.

5. Суд першої інстанції зазначив, що мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію та необхідність скасування оскаржуваного наказу про звільнення, фактично свідчать про її незгоду із положеннями Закону №113-ІХ та Порядку №221, однак зазначені положення є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.

6. Також суд першої інстанції дійшов висновку про те, що у спірних правовідносинах позивач знаходилася у стані повної правової визначеності, оскільки маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не могла не усвідомлювати юридичних наслідків неявки для проходження атестації. При цьому, чітко визначеною нормою закону моментом звільнення у даному конкретному випадку є не завершення процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленої проходженням атестації.

7. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 04.08.2021 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.07.2020 скасовано та прийнято нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задоволено.

Визнано протиправним і скасовано наказ Генерального прокурора №94к від 15.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Донецької області з 17.04.2020.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Донецької області та в органах прокуратури з 18.04.2020.

Стягнуто з Прокуратури Донецької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 18.04.2020 по 04.08.2021 в сумі 692 805,54 грн.

8. Скасовуючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходив з того, що позивач в період з 28.02.2020 по 13.03.2020 перебувала на амбулаторному лікуванні внаслідок загального захворювання, та дійшов висновку про те, що у позивача були наявні об`єктивні причини неявки на іспит, який відбувався в період 02-05.03.2020, що не залежали від її волевиявлення. Судом зазначено, що кадрова комісія не могла приймати рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, та таке рішення кадрової комісії не може вважатись обґрунтованим, прийнятим з урахуванням всіх обставин, що мали значення для його прийняття, а отже і не є належною та правомірною підставою для звільнення позивача із займаної посади.

9. Також суд апеляційної інстанції послався на те, що станом на день звільнення позивача прокуратура Донецької області, в якій працювала позивач, не ліквідована, не реорганізована, накази чи інші розпорядчі документи про скорочення кількості прокурорів органу не видавалися, а тому дійшов висновку про те, що позивач не могла бути звільнена на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури Донецької області, або скорочення кількості прокурорів органу де вона була працевлаштована.

10. У вересні 2021 року Офісом Генерального прокурора подано касаційну скаргу на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 04.08.2021. У касаційний скарзі відповідач, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати зазначену постанову, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.07.2020 залишити в силі.

11. Касаційна скарга мотивована неврахуванням судом апеляційної інстанції правового висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі №200/13482/19-а, а також відсутністю висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ щодо відповідності Порядку №221 вимогам чинного законодавства та застосування до прокурорів процедур та умов проведення атестації; пункту 11 розділу І Порядку №221 щодо ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі неявки прокурора на атестацію та відсутності від нього заяви про перенесення тестування; підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ як підставу для звільнення згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

12. Відповідач зазначає, що саме подача прокурором заяви визначеного змісту на форми є юридичним фактом, з яким закон пов`язує виникнення правовідносин щодо проходження прокурорами атестації.

13. Скаржник вказує на те, що у своїй заяві від 11.10.2019 позивач відобразила точне вираження волі стосовно процедури атестації та переведення в обласну прокуратуру та усвідомлювала наслідки, передбачені п. 11 Порядку №221, а саме у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Водночас ані Закон №113-ІХ, ані Порядок №221 не передбачають можливості відкликання заяви про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію.

14. В касаційній скарзі відповідач не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про відсутність підстав для звільнення позивача через відсутність факту ліквідації чи реорганізації прокуратури Донецької області, та зазначає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

15. Відзиву на касаційну скаргу у встановлений судом строк учасниками справи не подано.

Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції

16. Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.09.2021 для розгляду справи №640/10572/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Жук А.В., судді - Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.

17. Ухвалою Верховного Суду від 24.09.2021 відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою на підставі пунктів 1, 3 ч. 4 ст. 328 КАС України, встановлено строк для подання відзиву на касаційну скаргу.

18. Ухвалою Верховного Суду від 08.07.2022 адміністративну справу призначено до касаційного розгляду в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

19. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 відповідно на наказу в.о. Генерального прокурора України №523к була призначена на посаду заступника прокурора Донецької області. Свою трудову діяльність розпочала 18.05.1995 з посади помічника прокурора м. Єнакієво.

20. 11 жовтня 2019 року позивачем подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, в якій вона просила допустити її до проходження атестації.

21. До початку складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувався 02-05.03.2020, позивач подала заяву про відкликання вказаної заяви у зв`язку з невідповідністю форми типової заяви, передбаченої Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, вимогам Конституції України та Закону України «Про прокуратуру».

22. У визначений день, час та місце для складання іспиту ОСОБА_1 не з`явилася, про причини неявки не повідомила та заяву про перенесення дати іспиту до кадрової комісії не надала, у зв`язку з чим другою кадровою комісією протоколом засідання №1 від 03.03.2020 зафіксовано неявку ОСОБА_1 для складання вказаного іспиту.

23. Судом апеляційної інстанції встановлено, що позивач в період з 28.02.2020 по 13.03.2020 перебувала на амбулаторному лікуванні внаслідок загального захворювання, що підтверджується копією відповідного листка непрацездатності.

24. 02 квітня 2020 року Кадровою комісією №2 прийнято рішення №126 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою», в якому зазначено про факт неявки позивача на складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

25. Наказом Генерального прокурора від 15.04.2020 №94к ОСОБА_1 було звільнено з посади заступника прокурора Донецької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 17.04.2020.

26. За приписами ч. 1 ст. 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

27. Оцінюючи обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

28. Щодо підстави касаційного оскарження судового рішення у цій справі за пунктом 1 ч. 4 ст. 328 КАС України Верховний Суд зазначає наступне.

29. Верховним Судом у постанові від 26.11.2020 у справі №200/13482/19-а, на яку посилається скаржник, був зроблений висновок про те, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

30. У вказаній справі судами встановлено, що прокурора було звільнено у зв`язку з поданням ним заяви про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію невстановленої форми, спір у справі не стосувався проходження етапів атестації з огляду на те, що прокурора не було взагалі допущено до проходження самої атестації.

31. Разом з тим, у цій справі судами встановлено, що відповідна заява ОСОБА_1 була подана, до проходження першого етапу атестації вона була допущена, однак через її неявку на іспит у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора Кадровою комісією №2 прийнято рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, в якому зазначено про факт неявки позивача на складання іспиту.

31. Отже, правовідносини у справі №200/13482/19-а, на яку посилається скаржник, не є подібними з правовідносинами у цій справі, а тому Верховний Суд відхиляє доводи касаційної скарги щодо неврахування судом апеляційної інстанції вищевказаного висновку.

32. У касаційній скарзі позивач посилається також на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ щодо відповідності Порядку №221 вимогам чинного законодавства та застосування до прокурорів процедур та умов проведення атестації; підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ як підставу для звільнення згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

33. Задовольняючи позовні вимоги, суд апеляційної інстанції вказав, що станом на день звільнення позивача прокуратура Донецької області, в якій працювала позивач, не ліквідована, не реорганізована, накази чи інші розпорядчі документи про скорочення кількості прокурорів органу не видавалися, а тому дійшов висновку про те, що позивач не могла бути звільнена на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації Прокуратури Донецької області, або скорочення кількості прокурорів органу де вона була працевлаштована.

34. Верховний Суд зазначає, що після прийняття судом апеляційної інстанції оскаржуваної постанови у цій справі Верховний Суд за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання у постановах від 21.09.2021 у справах №160/6204/20 та №200/5038/20-а, а також у постановах від 29.09.2021 у справі №440/2682/20, від 17.11.2021 у справі №540/1456/20 висловлював правовий висновок, який підлягає врахуванню у цьому касаційному провадженні.

35. Так, пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

36. Отже, зі змісту вказаних норм можна зробити висновок про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації. Одночасно, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

37. Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (№1697-VII), містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом №1697-VII, який прийнятий у часі раніше, а саме 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015).

38. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

39. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

40. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

41. Існування Закону №1697-VII та Закону №113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

42. Оскільки, Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

43. Застосовуючи згаданий принцип верховенства права, можна дійти висновку, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правил конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом України «Про прокуратуру».

44. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації, а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 відповідно до Закону №113-ІХ.

45. Отже, колегія суддів Верховного Суду не погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що у відповідача не було законних підстав звільняти прокурора за відсутності ознак ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення чисельності прокурорів в органі прокуратури, в якому була працевлаштована позивач. Верховний Суд вважає такі висновки помилковими, оскільки факт ліквідації/реорганізації органу прокуратури у цьому випадку не є визначальним. На час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону України «Про прокуратуру», адже фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

46. На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

47. Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

48. За приписами пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

49. Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

50. Судами попередніх інстанцій встановлено, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX ОСОБА_1 11.10.2019 подала Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі і у зв`язку з цим просила допустити її до проходження атестації.

51. У цій заяві позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.

52. Отже, позивач фактично погодилася зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в Офіс Генерального прокурора та проведення атестації.

53. Судами також встановлено, що до початку складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувався 02-05.03.2020, позивач подала заяву про відкликання вказаної заяви.

54. У цьому зв`язку Верховний Суд зауважує, що положеннями Порядку №221 не передбачено відкликання раніше поданої заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, про що Верховним Судом вже неодноразово було зазначено у постановах від 17.05.2022 у справі №440/2802/20 та від 28.04.2022 у справі №440/2667/20, отже позивач вважається такою, що надала згоду на проходження процедури атестації.

55. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації, а також неявки для проходження відповідного етапу атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

56. На переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивач перебувала у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої вона погодилася, подавши заяву. Наведеним спростовуються доводи позивача про те, що звільнення породжує для неї негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 20.10.2021 у справі №280/3705/20, від 27.05.2022 у справі № 520/6591/2020 та від 02.06.2022 у справі №600/695/20-а.

57. Щодо підстав відкриття касаційного провадження за п. 3 ч. 4 ст. 328 КАС України в частині відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 11 розділу І Порядку №221 щодо ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі неявки прокурора на атестацію та відсутності від нього заяви про перенесення тестування, колегія суддів зазначає таке.

58. Відповідно до пункту 11 розділу Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

58.1. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

58.2. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

58.3. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

58.4. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

59. Тобто, у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, а також за відсутності документального підтвердження поважної причини неявки, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

60. Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач перебувала на амбулаторному лікуванні з 28.02.2020, тобто позивач за три дні до дати проведення іспиту знала про неможливість бути присутньою на його проведенні.

61. На переконання Верховного Суду, позивач фактично мала шість днів для подання заяви про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, як то передбачено п. 11 Порядку №221 - три дні до дати іспиту та три дні після, тобто у строк, встановлений абз. 4 п. 11 Порядку №221.

62. ОСОБА_1 , подаючи заяву на підставі пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221, цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилася на їх застосування. Тобто розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації, неявки для проходження відповідного етапу атестації, та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом №113-IX. В іншому разі позивач мала повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації.

63. В цьому контексті доводи позивача щодо написання вказаної заяви під примусом Судом відхиляються, оскільки на підтвердження зазначеного позивачем не надано жодних доказів.

64. Отже позивач, перебуваючи у стані повної правової визначеності щодо наслідків неподання такої заяви, не виконала вимог зазначеного пункту Порядку №221, заяву про перенесення дати іспиту не подала, про причини своєї неявки не повідомила, що зафіксовано у протоколі кадрової комісії №1 від 03.03.2020. Зазначені обставини не можуть трактуватися на користь прокурора, який своєю бездіяльністю фактично допустив порушення законодавчо встановленого порядку повідомлення кадрової комісії про настання обставин, які унеможливили прийняття ним участі у процедурі атестації, а відтак і порушення умов і процедури самої атестації.

65. На переконання колегії суддів Верховного Суду, пункт 11 Порядку №221 чітко та однозначно регламентує поведінку прокурорів, які виявили бажання пройти процедуру атестації, у випадку настання виключних обставин, які об`єктивно унеможливлюють прибуття на іспит, у цій справі - у зв`язку з перебуванням прокурора на лікарняному.

66. Позивачем під час розгляду справи не доведено, що перебування на амбулаторному лікуванні внаслідок загального захворювання якимось чином перешкодило їй вчинити дії, передбачені п. 11 Порядку №221. Вказані обставини однозначно свідчать про недобросовісну поведінку прокурора, що має бути враховано під час вирішення цього спору.

Подібні правові висновки були сформовані Верховним Судом у постанові від 27.06.2022 у справі №640/25941/19.

66. Верховний Суд враховує також і те, що кадрова комісія, відповідно до положень того ж пункту 11 Порядку №221 не мала приймати іншого рішення окрім рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

67. Верховний Суд не спростовує висновків суду апеляційної інстанції про те, що неявка позивача для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце зумовлена об`єктивними обставинами, проте зазначає, що прокурор, погодившись на застосування до нього умов та процедури атестації, має вчиняти відповідні дії, передбачені такою процедурою. В іншому випадку для нього неминуче настають наслідки, передбачені цими умовами та процедурою, в даному випадку - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, на підставі якого виданий спірний наказ.

68. Аналізуючи зазначені обставини справи, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуваний позивачем наказ Генерального прокурора, прийнятий на підставі рішення кадрової комісії, є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, підстави для його скасування відсутні, а тому погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог.

69. Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду має ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

70. Згідно зі статтею 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

71. З огляду на викладене, касаційна скарга Офісу Генерального прокурора підлягає задоволенню, постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 04.08.2021 підлягає скасуванню, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.07.2020 - залишенню в силі.

72. З огляду на результат касаційного перегляду справи Суд не здійснює перерозподіл судових витрат.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 352, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд