ПОСТАНОВА Касаційний адміністративний суд ВС у справі № 160/6939/20

У червні 2020 року ОСОБА_1 пред`явила позов до Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, за участю третьої особи: Прокуратура Дніпропетровської області, в якому просила суд:

- визнати протиправним і скасувати рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №16 від 10 червня 2020 року про неуспішне проходження начальником відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- зобов`язати Третю кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, або іншу уповноважену комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, створену на підставі наказу Генерального прокурора (в разі припинення повноважень Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур), призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Позов мотивований тим, що позивачка з 1989 року безперервно працювала на різних посадах в органах прокуратури України. Рішенням Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №16 від 10 червня 2020 року встановлено, що позивачкою не успішно пройдено атестацію за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

Позивачка не погоджується з оскаржуваним рішенням про неуспішне проходження нею атестації, а саме: першого її етапу. ОСОБА_1 вважає, що технічні збої програмного забезпечення під час тестування не дали їй змоги пройти атестацію у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки. Отже, технічний збій програмного забезпечення, що мав місце під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, призвів до необ`єктивної оцінки професійної компетентності позивачки.

Вважаючи таке рішення кадрової комісії незаконним, ОСОБА_1 звернулась до суду з метою його оскарження.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 8 грудня 2020 року адміністративний позов задоволено:

- визнано протиправним і скасовано рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №16 від 10 червня 2020 року про неуспішне проходження начальником відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- зобов`язано Третю кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 31 березня 2021 року рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 8 грудня 2020 року скасовано в частині задоволених позовних вимог ОСОБА_1 про зобов`язання Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та прийнято в цій частині нову постанову, якою відмовлено у задоволенні позовних вимог.

В іншій частині рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 8 грудня 2020 року в цій справі залишено без змін.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що позивачкою було достроково звершено тестування з підстав неналежного технічного функціонування системи. Так, відповідно до акта від 10 червня 2020 року про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин встановлено, що цей акт був складений в результаті звернення ОСОБА_1 до осіб, які проводили тестування, яким встановлено факт некоректної роботи програми, яка виразилась у зникненні питань без затвердження у 5 випадках. Суд зауважив, що доказів про зворотне, стороною відповідача не надано.

Отже, на переконання суду першої інстанції позивачкою, як особою, яка проходила тестування, було виконано усі необхідні умови задля надання їй можливості повторного проходження тестування, оскільки неможливість пройти тестування у зв`язку зі збоями у роботі програми була підтверджена належним чином.

Окружний суд за указаних обставин дійшов висновку, що 10 червня 2020 року під час проведення тестування ОСОБА_1 мали місце технічні збої, що підтверджено посадовими особами відповідача, отже цей іспит не відбувся з причин, які не залежали а ні від членів комісії, а ні від ОСОБА_1 .

Апеляційний суд погодився із висновками суду першої інстанції по суті спору, проте зауважив, що наказом Генерального прокурора від 17 листопада 2020 року №535 визнано таким, що втратив чинність наказ від 2 червня 2020 року №245 «Про створення Третьої кадрової комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур». Отже, з 17 листопада 2020 року Третя кадрова комісія припинила свою діяльність, а тому рішення окружного суду в частині зобов`язання цієї кадрової комісії призначити позивачці нову дату проведення атестації є неаргументованим, і в цій частині його було скасовано.

Не погоджуючись із цими судовими рішеннями, Офіс Генерального прокурора звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на них.

У травні 2021 року Офіс Генерального прокурора подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просив скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 8 грудня 2020 року і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 31 березня 2021 року в частині задоволення позовних вимог, й ухвалити нову, якою відмовити у задоволенні позову. Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 31 березня 2021 року в частині відмови у задоволенні позову - залишити без змін.

В обґрунтування вимог касаційної скарги Офіс Генерального прокурора зазначив, що акт про дострокове припинення тестування з незалежних від робочої групи та прокурора причин не вкладався, а той акт, на який покликаються суди, про цю обставину не свідчить. Так, скаржник зауважує, що назва акта №1 «про дострокове припинення тестування з незалежних від робочої групи та прокурора причин» перекреслена, а з його змісту не випливає факт фіксації некоректної роботи програми.

Зі звіту про результати тестування позивачки убачається, що вона використала 1 год 39 хв з відведених на тестування 1 год 40 хв й відповідала за цей час на всі 100 запитань, надавши 66 правильних відповідей.

До того ж, відповідач зауважив, що у відомості про результати тестування у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачка поставила власний підпис, чим підтвердила набрання нею 66 балів. У примітках цієї відомості жодних зауважень, зокрема стосовно некоректної роботи техніки, позивачка не зазначила.

Скаржник зазначає про неправильне тлумачення судами попередніх інстанцій норми матеріального права щодо яких відсутній висновок Верховного Суду, а саме: пунктів 7, 8 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року №221 (далі - «Порядок №221») і пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 (далі - «Порядок №233»).

Верховним Судом ухвалою від 18 червня 2021 року було відкрито касаційне провадження на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

У відзиві на касаційну скаргу ОСОБА_1 просить відмовити у її задоволенні, а оскаржувані судові рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін. Відзив обґрунтований правильністю вирішення спору судами першої й апеляційної інстанцій із дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Третя кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора і Прокуратура Дніпропетровської області своїх відзивів на касаційну скаргу не надали. Копію ухвали Верховного Суду про відкриття касаційного провадження отримали 24 червня 2021 року і 29 червня 2021 року відповідно.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

ОСОБА_1 з 1989 року працює в органах прокуратури, в тому числі, з 1991 року - в органах прокуратури України.

Відповідно до наказу прокурора Дніпропетровської області №837к від 22 липня 2016 року обіймала посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності.

10 жовтня 2019 року ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора України подала заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - «Закон №113-ІХ»).

21 лютого 2020 року на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора оприлюднено перелік тестових питань для перевірки знань та вмінь у застосуванні закону в рамках атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Наказом Генерального прокурора від 2 червня 2020 року №245 створено Третю кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено її персональний склад.

Іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап) ОСОБА_1 складала 10 червня 2020 року.

10 червня 2020 року членом робочої групи та членом кадрової комісії складено акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин.

В акті від 10 червня 2020 року вказано суть причини дострокового завершення тестування ОСОБА_1 , а саме: некоректна робота програми, яка виразилась у зникненні питань без затвердження у 5 випадках.

За наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 відповідно до відомості про результати тестування набрала 66 балів.

Також, згідно з відміткою у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, позивач ознайомлений з результатом тестування.

Втім, 10 червня 2020 року позивачкою складено заяву на ім`я голови Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур із проханням повторного проходження анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з тим, що під час проходження тестування вперше, виник технічний збій у роботі програми, що унеможливив подальше проходження тестування, про що було складено відповідний акт.

Так, 10 червня 2020 року на засіданні Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур було розглянуто заяву позивачки щодо можливості повторного проходження анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

За результатами розгляду заяви ОСОБА_1 складено протокол №11-з від 10 червня 2020 року, зі змісту якого встановлено, що четверо з шести членів комісії голосували проти задоволення такої заяви ОСОБА_1 , у зв`язку із чим прийнято рішення про відмову у задоволенні заяви позивачки.

Одночасно, 10 червня 2020 року Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур складено протокол №7-і щодо неуспішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, прокурорами регіональних прокуратур І та ІІ групи, відповідно до якого вирішено визнати прокурора Полуніну С,В, такою, що неуспішно пройшла атестацію.

Отже, Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №16 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» від 10 червня 2020 року.

Зі змісту рішення убачається наступне:

«Керуючись пунктами 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу 1, пунктом 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що начальник відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, вона не допускається до проходження наступних етапів атестації.

У зв`язку з цим, начальник відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.»

Незважаючи на вказане, ОСОБА_1 повторно звернулась із заявою про повторне проходження анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з тим, що під час проходження тестування вперше, виник технічний збій у роботі програми, що унеможливив подальше проходження тестування, про що було складено відповідний акт.

Втім, вже 11 червня 2020 року на засіданні Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур було розглянуто заяву позивачки щодо можливості повторного проходження анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

За результатами розгляду заяви ОСОБА_1 складено протокол №14-з від 11 червня 2020 року, зі змісту якого встановлено, що вже шестеро з шести членів комісії голосували проти задоволення такої заяви ОСОБА_1 , у зв`язку із чим прийнято рішення про відмову у задоволенні заяви позивачки.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - «КАС України») визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За змістом статей 2, 5-1 Кодексу законів про працю України право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України визначені Законом України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - «Закон»).

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону України «Про прокуратуру» були внесені зміни.

Статтею 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ.

За текстом Закону України «Про прокуратуру» слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Верховним Судом ухвалою від 18 червня 2021 року було відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:

- якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Проаналізувавши доводи касаційної скарги, Верховний Суд дійшов наступних висновків.

Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначаються статтею 242 КАС України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання правомірності ухвалення кадровою комісією оспорюваного рішення про неуспішне проходження позивачкою іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (1 етапу атестації).

Відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року №221.

Подаючи заяву на виконання вимог пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IХ позивачка підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.

Отже, фактично позивачка погодилась із встановленими умовами та процедурами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрала 66 балів, що є меншим за прохідний бал (70), у зв`язку із чим не була допущена до іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Одночасно, позивачка наполягала, що таку кількість балів вона отримала з підстав некоректної роботи програми тестування, тобто технічних збоїв, які не дали їй змоги повною мірою відобразити свої професійні знання і безпосередньо вплинули на результат 1 етапу атестації.

В підтвердження такої обставини (наявності технічних збоїв) позивачка покликалась на акт від 10 червня 2020 року, складений членом робочої групи та членом кадрової комісії про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин.

В цьому акті від 10 червня 2020 року вказано суть причини дострокового завершення тестування ОСОБА_1 , а саме: некоректна робота програми, яка виразилась у зникненні питань без затвердження у 5 випадках.

Згідно із пунктом 3 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Верховний Суд, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, від 10 листопада 2021 року у справі №160/6065/20, від 17 листопада 2021 року у справі №340/1673/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 25 січня 2022 року у справі №160/6238/20, від 15 лютого 2022 року у справі №480/3785/20 дійшов висновку, що у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.

Як встановлено судами, під час проходження тестування позивачка саме у такий спосіб і сформувала свою поведінку, а саме: звернулась до представників кадрової комісії, робочої групи для фіксації технічних збоїв у роботі програми, про що було складено відповідний акт.

У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора заперечує факт складення акта про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, зазначаючи, що акт від 10 червня 2020 року, на який покликаються суди, був складений членами робочої групи на вимогу ОСОБА_1 . Скаржник наполягає, що лише на думку ОСОБА_1 мала місце некоректна робота програми і зникли питання без затвердження у 5 випадках.

Такий довід скаржник обґрунтовує також тим, що назва акта від 10 червня 2020 року «про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин» закреслена, а тому не свідчить про таку обставину (суть якої закладена у його назві).

Суд відхиляє такий аргумент відповідача, адже у матеріалах справи міститься акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин від 10 червня 2020 року (т.1 а.с. 15, 39), зі змісту якого убачається, що його складено членом робочої групи ОСОБА_2 та членом кадрової комісії ОСОБА_3 і ними встановлено, що під час проведення тестування ОСОБА_1 іспит було перервано чи воно не відбулось з технічних або інших причин. Суть причин дострокового завершення тестування: некоректна робота програми, яка виразилась у зникненні питань, без затвердження у 5 випадках, в т.ч. 62, 47 та інші номери, які не відомі. Прокурор, який брав участь у тестуванні припинив виконання тесту об 11 год 02 хв. На цьому акті містяться підписи члена робочої групи ОСОБА_2 та члена кадрової комісії ОСОБА_3 ; а також ОСОБА_1 про ознайомлення з цим актом.

Одночасно, копія акта від 10 червня 2020 року, наданого відповідачем (т.1 а.с. 169) абсолютно тотожного змісту, що і копія акта від 10 червня 2020 року, який надала позивачка, містить закреслення назви «про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин» а також його номер «№1», на відміну від копії, наданої суду ОСОБА_1 .

Така обставина, як закреслення назви акта, свідчить про те, що у разі наявності двох копій одного і того самого акта, проте з наявністю і відсутністю такого закреслення, одна з цих копій була виготовлена (зафіксована) раніше. Копія акта, яка містить закреслення, вочевидь зявилась пізніше у часі.

До того ж, зміст акта (його суть) жодного корегування не зазнав, тобто, з нього (копії наданої відповідачем) також вбачається факт переривання іспиту з технічних чи інших причин. Суть причин дострокового завершення тестування: некоректна робота програми, яка виразилась у зникненні питань, без затвердження у 5 випадках, в т.ч. 62, 47 та інші номери, які не відомі. Прокурор, який брав участь у тестуванні припинив виконання тесту об 11 год 02 хв. На цьому акті містяться підписи члена робочої групи ОСОБА_2 та члена кадрової комісії ОСОБА_3 ; а також ОСОБА_1 про ознайомлення з цим актом. Отже, обидві копії вочевидь одного й того самого акта є тотожними за своєю суттю і змістом та відповідно фіксують одну й ту саму причину дострокового переривання тестування ОСОБА_1 - технічний збій.

Скаржник зауважує, що позивачка пройшла тестування, тобто самостійно його завершила, надавши відповіді на всі запитання, за результатом якого набрала лише 66 балів. Також вказує, що тестування не було перервано з підстав існування будь-яких технічних збоїв.

Проте, в підтвердження цього доводу відповідач покликався на роздруківку звіту деталей іспиту, з якої, як правильно зазначив апеляційний суд, вбачається лише певна кількість та зміст запитань із відображенням правильних та неправильних відповідей, наданих особою, яка проходила тестування. Одночасно, зі змісту цього звіту неможливо встановити, чи на всі запитання із запропонованих надано відповіді, чи мали місце якісь збої чи ні.

А також, зі змісту звіту деталей проходження позивачкою анонімного тестування, апеляційним судом було встановлено, що в ньому відсутня інформація стосовно надання відповідей на запитання №62 та 47, про зникнення яких свідчив зміст акта від 10 червня 2020 року. Зазначені питання взагалі не відображені у звіті, що додатково вказує на дійсність обставин зафіксованих актом від 10 червня 2020 року.

До того ж, зі звіту про результати тестування позивачки убачається, що вона використала 1 год 39 хв з відведених на тестування 1 год 40 хв, що не заперечується відповідачем, а отже також свідчить про дострокове завершення ОСОБА_1 тестування.

В контексті цього питання варто також наголосити, що із заявою про некоректну роботу техніки і з цих підстав дозвіл повторно пройти тестування позивачка звернулась до членів комісії саме у день проведення тестування, тобто 10 червня 2020 року, а у подальшому ще і 11 червня 2020 року. Проте, відповідно до протоколів кадрової комісії більшістю голосів її членів у задоволенні таких заяв ОСОБА_1 було відмовлено.

Суд констатує, якщо у процесі проходження прокурорами атестації на етапі складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, то такий іспит є таким, що не відбувся з причин незалежних від членів комісії та особи, яка його складала. За таких обставин, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

З огляду на наведене, суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, дійшов обґрунтованого висновку, що під час проведення 10 червня 2020 року тестування ОСОБА_1 на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, що не спростовано відповідачем, а отже такий іспит щодо позивачки не відбувся з причин, які не залежали ні від членів комісії, ні від ОСОБА_1 , яка брала у ньому участь.

Враховуючи вищенаведене, Верховний Суд вважає правильним висновок судів попередніх інстанцій, що рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №16 від 10 червня 2020 року про неуспішне проходження начальником відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є протиправним і його належить скасувати.

Враховуючи наведене, Верховний Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при ухваленні оскаржуваних судових рішень і погоджується з висновками судів.

З огляду на це відсутні підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно з частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд