ПОСТАНОВА Касаційний адміністративний суд ВС у справі № 540/1747/20

1. У липні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивачка, ОСОБА_1 ) звернулася в Херсонського окружного адміністративного суду із позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2, Кадрова комісія), Херсонської обласної прокуратури (далі - відповідач 3), де просила:

1.1. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Херсонської області від 02.06.2020 за № 254к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;

1.2. визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії Генеральної прокуратури України від 09.04.2020 за № 316 щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації;

1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Херсонської області або на рівнозначній посаді з 05.06.2020, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

1.4. стягнути з прокуратури Херсонської області середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 05.06.2020 до дня фактичного поновлення на посаді.

2. В обґрунтування позовних вимог позивачка посилалася на те, що оскаржувані рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації та наказ про звільнення є протиправними та такими, що винесені з порушенням норм чинного законодавства України, а тому підлягають скасуванню. Вважав своє звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VІІ (далі - Закон № 1697-VІІ) незаконним, оскільки на момент звільнення реорганізації, ліквідації або скорочення штату прокуратури Херсонської області не відбулось. Зазначає, що Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ) та Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221), носять дискримінаційний характер та не відповідають приписам Конституції України.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

3. Позивачка з 01.11.1995 проходила службу в органах прокуратури.

3.1. Наказом прокурора Херсонської області від 31.07.2015 № 579к позивачку призначено на посаду заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Херсонської області.

3.2. На підставі пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ ОСОБА_1 12.08.2019 подано заяву на ім`я Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

3.3. У подальшому, позивачка проходила атестацію прокурорів та за результатами складення іспиту у форму тестування на загальні здібності та навички набрала 90 балів.

3.4. За результатами тестування 09.04.2020 Кадровою комісією ухвалено рішення № 316 про неуспішне проходження прокурором атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, відповідно до якого ОСОБА_1 за результатом складення іспиту набрала 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим її не допущено до наступних етапів атестації.

3.5. Наказом прокурора Херсонської області за №254к від 02.06.2020 позивачку звільнено з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ з 04.06.2020.

3.6. Уважаючи рішення кадрової комісії та наказ про звільнення протиправними, позивачка звернувся до суду з даною позовною заявою.

4. Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 29.10.2020 адміністративний позов задоволено частково.

4.1. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Херсонської області від 02.06.2020 № 254к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженням та інших заходів примусового характеру прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ з 04.06.2020; поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженням та інших заходів примусового характеру прокуратури Херсонської області з 05.06.2020; стягнуто з Прокуратури Херсонської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05.06.2020 по 29.10.2020 включно у сумі 166 611 грн 62 коп з відрахуванням податків та зборів; в решті позовних вимог відмовлено.

4.2. Вирішуючи спір у цій справі, суд першої інстанції дійшов висновку, який підтримав суд апеляційної інстанції, про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020 за № 316, оскільки кадрова комісія, приймаючи оскаржуване рішення, діяла в межах повноважень та у спосіб, встановлений законом.

4.3. Водночас суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу прокурора Херсонської області від 02.06.2020 № 254к, виходячи з того, що звільнення позивачки на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII відбулося з порушеннями законодавства, оскільки відповідачем не доведено та не підтверджено ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивачка обіймала посаду, а також скорочення кількості прокурорів прокуратури Херсонської області на день звільнення позивача.

4.4. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 03.03.2021 апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Херсонської обласної прокуратури задоволено, рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29.10.2020 у справі № 540/1747/20 скасовано. Ухвалено нове судове рішення, яким відмовлено ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог у справі № 540/1747/20.

4.5. Скасовуючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції, виходив з того, що в цьому випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивачки на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Окрім того, під час проведення другого етапу атестації позивач не набрав мінімально допустиму кількість балів для успішного складання іспиту.

5. До Верховного Суду (далі - Суд) 09.04.2021 надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 , де позивачка просить скасувати постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 03.03.2021 у справі № 540/1747/20 та залишити в силі рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29.10.2020.

5.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

5.2. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржниця указує, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо її застосування у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17 щодо звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без відповідної конкретизації підстави для звільнення - ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури та як наслідок відсутності правової визначеності в оскаржуваному наказі підстав звільнення позивача.

5.3. Зокрема, скаржниця зазначає, що підстав для її звільнення за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII не було, оскільки жодної з обставин, зазначених у вказаному пункті, не існувало на час його звільнення. Зазначає, що ліквідації або реорганізації прокуратури не відбулося.

5.4. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржниця указує, що предметом спору у цій справі є обґрунтованість рішення кадрової комісії, винесеного за результатами атестації прокурора, а також законність наказу про звільнення позивачки з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування зазначених норм права у подібних правовідносинах.

5.6. Зауважує, що Херсонською обласною прокуратурою подано апеляційну скаргу, підписану першим заступником керівника Херсонської обласної прокуратури Даниляком О. Проте, до апеляційної скарги документів на підтвердження повноважень на підписання та подачу апеляційної скарги та факту відсутності керівника Херсонської обласної прокуратури та покладення виконання його обов`язків на Даниляка О. не додано.

6. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 22.04.2021 відкрито касаційне провадження за вищевказаною касаційною скаргою.

7. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 27.07.2022 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у порядку письмового провадження.

8. Від Офісу Генерального прокурора 11.05.2021 надійшов відзив на касаційну скаргу, де відповідач 1 просить відмовити у її задоволенні, а постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін.

8.1. Зокрема, відповідач 1 зазначає, що позивачкою надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ). Така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації.

8.2. Вказує, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

8.3. Від Херсонської обласної прокуратури 14.05.2021 надійшов відзив на касаційну скаргу, де відповідач 3 просить відмовити у її задоволенні, а постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін.

8.4. В обґрунтування вказує, що, враховуючи вимоги Закону № 113-IX та рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, прокурором Херсонської області правомірно видано наказ про звільнення позивачки на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII.

8.5. Зазначає, що безпідставними є доводи касаційної скарги щодо підписання апеляційної скарги обласної прокуратури неуповноваженою особою, а саме першим заступником керівника обласної прокуратури Даниляком О.С. Так, відповідно до відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, Даниляк О.С. - перший заступник керівника обласної прокуратури, є представником юридичної особи - Херсонської обласної прокуратури, підписантом та наділений повноваженнями вчиняти дії від імені юридичної особи без будь-яких обмежень щодо її представництва.

Джерела права та акти їхнього застосування, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

9. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

10. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

11. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

12. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, Верховний Суд виходить з такого.

13. Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрите з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

14. Касаційна скарга не містять доводів незгоди позивачки із висновками судів попередніх інстанцій в частині підстав та мотивів відмови у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020 за № 316 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , а тому оцінка правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права в частині вирішення цієї позовної вимоги Верховним Судом не надається.

15. Доводи касаційної скарги зводяться до незгоди скаржниці із застосуванням судами попередньої інстанції норм матеріального та процесуального права в частині вирішення позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Херсонської області від 02.06.2020 за № 254к про звільнення ОСОБА_1 з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону№ 1697-VII, поновлення її в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

16. Ключовим питанням у межах спірних правовідносин є (не)правомірність звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закон № 113-ІХ (неуспішне проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички).

17. Перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм процесуального права, колегія суддів враховує, що після подання цієї касаційної скарги Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ, Порядку № 221 та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233), зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах № 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 21.10.2021 у справі № 440/2700/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 21.12.2021 у справі № 420/9066/20, які підлягають врахуванню під час розгляду цієї касаційної скарги.

18. Зокрема, у вищенаведених постановах вирішуючи питання щодо правильності розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX Верховний Суд виходив з такого.

18.1. Так у постанові від 21.09.2021 у справі № 160/6204/20 Суд зазначив, що Законом України від 02.06.2016 № 1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

18.2. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

18.3. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

18.4. У Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 №5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: "Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів" (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

18.5. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

18.6 19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

18.7. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

18.8. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

18.9. Посилання у пункті 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом № 1697-VII.

18.10. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

18.11. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

18.12. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-IX, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

18.13. Існування Закону № 1697-VII та Закону № 113-IX, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон № 113-IX, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-IX який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

18.14. Оскільки Закон № 113-IX визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

18.15. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

18.16. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

18.17. З огляду на наведене Суд констатував, що у пункті 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-IX, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону № 113-ІХ: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

18.18. Суд дійшов висновку що відповідачем було правомірно вказано у оскаржуваному наказі підставою звільнення з посади пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин.

19. Аналогічні висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ були також висловлені Верховним Судом у справах № 640/24727/19, № 160/5745/20, № 640/1208/20, № 640/25705/19, № 420/4777/20, № 160/6596/20, № 280/4314/20 та багатьох інших і колегія суддів не бачить підстав для відступу від такої правової позиції.

20. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

21. Безпосередні умови звільнення прокурора з посади передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких кореспондуються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

22. Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм відповідають положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

23. Водночас дію статті 60 зупинено до 01.09.2021 (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

24. Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25. Закон № 113-IX набрав чинності 25.09.2019, а отже, саме з цієї дати особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2 КЗпП України установлюються Законом № 1697-VII.

26. Тому з 25.09.2019 саме цей Закон, а не КЗпП України, поширюється на ці правовідносини.

27. Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 08.10.2019 у справі № 804/211/16.

28. За такого правового врегулювання спірні правовідносини, які пов`язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.

29. Відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

30. Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).

31. Подаючи заяву на виконання вимог пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

32. Отже, фактично позивачка погодилася із встановленими умовами та процедурами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

33. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивачка набрала менше за кількість прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали), і її не допущено до проходження наступного етапу атестації. Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій позивач власноручно поставив підпис.

34. У примітках до цієї відомості дані щодо надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури проведення тестування, несправності техніки, щодо порядку складання іспиту не зазначені.

35. Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

36. Зважаючи на висловлену Судом правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IХ, ураховуючи встановлені обставини цієї справи і порушеного позивачем у касаційній скарзі питання, колегія суддів констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

37. Зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, суд апеляційної інстанції вірно зазначив про помилковість висновку суду першої інстанції про те, що позивачка не могла бути звільненою без наявності юридичного факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, в якому остання працювала.

38. Відтак, з огляду на наведені обставини, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що відповідачем правомірно вказано у оскаржуваному наказі підставу звільнення пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин.

39. Суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що оскаржуваний наказ виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України та, відповідно, відсутні підстави для його скасування та задоволення позовних вимог.

40. Зважаючи на доводи касаційної скарги колегія суддів також уважає за необхідне зазначити, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручання у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон № 113-ІХ, яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

41. Колегія суддів не бачить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

42. На переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивачка перебувала у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не молга не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами яких вона погодилася, подавши заяву.

43. Оцінюючи доводи касаційної скарги, на які покликається позивачка в обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме неврахування судом апеляційної інстанції правової позиції, висловленої Верховним Судом щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за подібних обставин у справі № 815/1554/17, колегія суддів виходить з такого.

44. Висновки висловлені Верховним Судом у зазначеній справі, не можуть слугувати прикладом правильного застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення", оскільки спірні правовідносини у справі № 815/1554/17 не урегульовувалися приписами Закону № 113-ІХ.

45. Дію статті 60 Закону № 1697-VII приписи якої відповідають приписам пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, яка застосовувалася Судом у справі № 815/1554/17, зупинено до 01 вересня 2021року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

46. На відміну від обставин справи № 815/1554/17, у цій справі відповідно до частини п`ятої статті 51 Закону № 1697-VII на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

47. Особливості звільнення прокурорів, визначені положеннями Закону №113-ІХ та Закону №1697-VII, є спеціальними також і щодо тих, які визначені статтею 40 КЗпП України.

48. Своєю чергою, пунктами 1, 21 розділу І Закону №113-ІХ внесено зміни до КЗпП України та Закону № 1697-VII.

49. Зокрема, статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

50. Статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 421, частин першої, другої і третьої статті 492, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

51. Відтак, з огляду на наведені обставини, висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17 не підлягають застосування з огляду на різне правове врегулювання спірних правовідносин.

52. Не знайшли свого підтвердження і доводи касаційної скарги щодо неправильного застосування судами попередніх інстанцій пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ за відсутності на час відкриття касаційного провадження висновку Верховного Суду щодо їх застосування.

53. При цьому, висновки суду апеляційної інстанції відповідають вже сформованій Верховним Судом за подібних правовідносин правовій позиції щодо застосування вказаних норм матеріального права.

54. Щодо посилання позивачки на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, зокрема статті 55, 59, 298 КАС України в частині прийняття до розгляду апеляційної скарги Херсонської обласної прокуратури, яка підписана першим заступником керівника обласної прокуратури Даниляком О.С. без наявності у останнього таких повноважень, то такі доводи є безпідставними з огляду на відомості в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, згідно яких Даниляк О.С. - перший заступник керівника обласної прокуратури, є представником юридичної особи - Херсонської обласної прокуратури, підписантом та відповідно наділений повноваженнями вчиняти дії від імені юридичної особи без будь-яких обмежень щодо її представництва.

55. Суд зауважує, що в контексті обставин цієї справи та підстав касаційного провадження, ним надано відповідь на всі доводи касаційних скарг, які можуть вплинути на правильне вирішення справи.

56. За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов вірного висновку щодо наявності підстав для скасування рішення суду першої інстанції та відмови у задоволенні позовних вимог повністю.

57. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

58. Згідно з частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

59. На підставі викладеного Верховний Суд констатує, що оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції ґрунтується на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із правильним застосуванням норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а суд під час розгляду справи не допустив порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи, відповідно підстави для скасування чи зміни оскаржуваного рішення суду апеляційної інстанції відсутні.

60. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції - без змін.

61. З огляду на результат касаційного розгляду у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд