ПОСТАНОВА Касаційний адміністративний суд ВС у справі № 640/1520/20

1. У січні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Генерального прокурора України Рябошапки Р. Г. (далі також - Генеральний прокурор), Офісу Генерального прокурора та Генеральної прокуратури України, у якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 04 лютого 2021 року, просила:

- визнати протиправним і скасувати рішення Четвертої кадрової комісії (далі - Кадрова комісія) від 19 грудня 2019 року № 26 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу запобігання правопорушенням в органах прокуратури управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України (з місцем дислокації у прокуратурі Запорізької області) ОСОБА_1 та визнати її такою, що успішно пройшла атестацію;

- визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора України від 21 грудня 2019 року № 2148ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу запобігання правопорушенням в органах прокуратури управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України (з місцем дислокації у прокуратурі Запорізької області);

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу запобігання правопорушенням в органах прокуратури управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України (з місцем дислокації у прокуратурі Запорізької області) з 24 грудня 2019 року;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з дня звільнення 24 грудня 2019 року і до моменту фактичного поновлення на роботі, з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України «Про умови оплати праці» від 11 грудня 2019 року № 1155, без урахування обов`язкових платежів, що станом на 18 лютого 2021 року складає 1747822, 15 грн.

2. Обставини, які встановили суди попередніх інстанцій, стисло можна викласти так.

ОСОБА_1 , прокурор відділу запобігання правопорушенням в органах прокуратури управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України (з місцем дислокації у прокуратурі Запорізької області), на виконання вимог пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX), подала заяву про намір пройти атестацію.

Перші два етапи атестації позивачка пройшла успішно, тому її допустили до третього етапу - співбесіди.

За наслідками співбесіди Кадрова комісія на своєму засіданні 12 грудня 2019 року ухвалила щодо позивачки рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Це рішення Кадрова комісія пояснила тим, що виявила обставини, які свідчать про невідповідність прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема, у зв`язку: з отриманням подарунків, послуг від працівників прокуратури Запорізької області; з невідображенням у декларації за 2016 рік квартири, що була у користуванні прокурора; з неповним розкриттям питань у виконаному практичному завданні, адже при вирішенні практичного завдання не враховано проведення процесуальних дій у нічний час та не надано оцінки цієї обставини, а також не конкретизовано прокурора у цій ситуації.

На підставі зазначеного рішення Генеральний прокурор видав наказ від 21 грудня 2019 року № 2148ц яким, відповідно до статті 9 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII), підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, звільнив ОСОБА_1 з посади прокурора відділу запобігання правопорушенням в органах прокуратури управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України (з місцем дислокації у прокуратурі Запорізької області) з 24 грудня 2019 року.

Не погодившись з правомірністю зазначених рішень, позивач звернулася з цим позовом до суду.

Рішення судів першої та апеляційної інстанцій

3. Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 15 квітня 2021 року (повний текст рішення виготовлено 27 квітня 2021 року, у зв`язку з чим в матеріалах справи виявлено розбіжність у датах цього рішення, адже повний текст рішення датовано 27 квітня 2021 року, тоді як вступну і резолютивну його частину суд першої інстанції оголосив 15 квітня 2021 року, що і є датою його ухвалення) позов задовольнив частково:

- визнав протиправним і скасував рішення Кадрової комісії від 19 грудня 2019 року № 26 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнав протиправним і скасував наказ Генерального прокурора України від 21 грудня 2019 року № 2148ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу запобігання правопорушенням в органах прокуратури управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України (з місцем дислокації у прокуратурі Запорізької області);

- поновив ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу запобігання правопорушенням в органах прокуратури управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України (з місцем дислокації у прокуратурі Запорізької області) з 25 грудня 2019 року;

- стягнув з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 грудня 2019 року по 15 квітня 2021 року у розмірі 499508,85 грн без урахування обов`язкових відрахувань;

- у задоволенні решти позовних вимог відмовив.

Допустив негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу запобігання правопорушенням в органах прокуратури управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України (з місцем дислокації у прокуратурі Запорізької області) з 25 грудня 2019 року і в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 32842,33 грн.

4. Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 10 листопада 2021 року залишив рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 квітня 2021 року без змін.

5. Суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що оспорене рішення Кадрової комісії за наслідками співбесіди не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності. З погляду судів попередніх інстанцій, Кадрова комісія не навела переконливих мотивів чи пояснень, з яких можна було б зрозуміти обставини, які спонукали до висновку про невідповідність позивачки критеріям атестації. Документів, які б засвідчували обставини, на яких основане спірне рішення, відповідачі теж не надали. Спірний наказ суди скасували як протиправний, позаяк він є наслідком неправомірного рішення Кадрової комісії.

Суди попередніх інстанцій зауважили також, що згадані в цьому рішенні обставини щодо незадекларованого майна ґрунтуються на припущеннях і не підтверджені доказами. У цьому контексті додали, що повноваження стосовно здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) і можуть бути реалізовані в порядку, визначеному Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII «Про запобігання корупції» (далі - Закон № 1700-VII).

Касаційне оскарження

6. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій і ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову повністю.

Ухвалою від 12 травня 2022 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за цією скаргою з підстави, встановленої пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

З цього приводу автор касаційної скарги зазначив, що немає висновку Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 7, 9, 11, 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX та пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233).

Відповідач наголосив на тому, що повноваження кадрових комісій є дискреційними і суд не може вимагати від них пояснень, мотивів чи додаткових доказів, на яких ґрунтувався їхній сумнів у відповідності прокурора критеріям доброчесності, професійної етики і компетентності. Зазначив також, що того обсягу мотивування, який навела Кадрова комісія у спірному рішенні, цілком достатньо для того, щоб зрозуміти чому прокурор не відповідає критеріям, визначених підпунктом 2 пункту 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. На думку відповідача, немає підстав вимагати доводити чи пояснювати кожну із обставин та її значення для прийняття рішення.

У цьому зв`язку зазначив також, що члени кадрової комісії можуть мати сумнів у відповідності прокурора критеріям атестування, водночас останній повинен (і йому надається така можливість) довести протилежне, адже в рамках цієї процедури не діє презумпція невинуватості [прокурора], на кшталт того, як це є у кримінальному судочинстві.

Не оминув відповідач увагою й позицію судів щодо перебирання Кадровою комісією повноважень НАЗК під час атестування прокурора на відповідність критеріям доброчесності і професійної етики, пояснюючи це тим, що питання доброчесності не охоплюється контролем зазначеного відомства й підхід, який застосували суди попередніх інстанцій в цій частині, спираючись на правозастосовну практику Верховного Суду, є помилковий.

Наприкінці відповідач зауважив, що суд першої інстанції неправильно розрахував середній заробіток за час вимушеного прогулу, позаяк неправильно визначив кількість робочих днів. Ствердив, що таких днів було 326 (а не 327, як зазначено в рішенні суду), а крім того, стягнення «без урахування обов`язкових платежів» суперечить вимогам податкового законодавства і правовим висновкам Верховного Суду (справи №№ 522/13736/15, 401/1813/16-ц).

Релевантні джерела права

7. Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

8. Законом № 113-IX [«Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»] (діє з 25 вересня 2019 року; тут і далі - в редакції, яка діяла на час виникнення спірних відносин) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

9. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

За пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до пункту 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з пунктом 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

10. За текстом пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

11. Згідно з визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 5, 6 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації (пункт 9 Порядку № 221).

Відповідно до пункту 1 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Кадрова комісія формує графік проведення співбесід з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Графік проведення співбесід оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за 5 календарних днів до проведення співбесіди. У графіку зазначаються: прізвище, ім`я, по батькові прокурора, номер службового посвідчення, інформація про дату, час та місце проведення співбесіди. Прокурор вважається повідомленим про дату, час та місце проведення співбесіди з моменту оприлюднення графіка проведення співбесід на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками (пункт 2 розділу IV Порядку № 221).

За пунктами 12, 13 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Відповідно до пунктів 14-16 розділу IV Порядку № 221 члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

12. Відповідно до пункту 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

13. Відповідаючи на порушені у касаційній скарзі питання передовсім треба зазначити, що Верховний Суд за подібного правового регулювання і в контексті подібних спірних правовідносин неодноразово висловлював правову позицію щодо застосування пунктів 7, 9, 11, 12, 15, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди).

Приміром, у постановах від 10 квітня 2020 року (справа № 819/330/19), від 10 січня 2020 року (справа № 2040/6763/18), від 21 жовтня 2021 року (справа № 640/154/20), від 02 листопада 2021 року (справи № № 120/3794/20-а, 640/1598/20), від 04 листопада 2021 року (справа № 640/537/20), від 02 грудня 2021 року (справа № 640/25187/19), від 16 грудня 2021 року (справа № 640/26168/19), від 22 грудня 2021 року (справа № 640/1208/20) Верховний Суд висловився щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також, що рішення цього органу [кадрової комісії] можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу під час атестування прокурорів й ухвалення на наслідками цієї процедури відповідних рішень.

Зокрема, у постанові від 16 грудня 2021 року (справа № 640/26168/19) Верховний Суд зазначив, що обґрунтування вмотивованості прийнятого рішення лише дискреційністю повноважень та виключною компетенцією комісії не може вважатися достатнім, оскільки рішення, наслідком якого може бути звільнення прокурора з посади, повинно бути, перш за все, об`єктивним та має повною мірою висвітлювати інформацію (давати відповіді на питання) щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його здатності підвищувати свій фаховий рівень та здійснювати професійні обов`язки, а також щодо відповідності прокурора етичним та антикорупційним критеріям. <…> Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що стали підставою для реалізації суб`єктом владних повноважень наданих йому законом повноважень; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується відповідна процедура - атестація; є посилання на норми права, якими керується Комісія як суб`єкт владних повноважень.

Аналогічний підхід відображено також у постановах Верховного Суду від 02 лютого 2022 року (справа № 140/1032/21), від 12 травня 2022 року (справа № 540/1053/21), від 02 червня 2022 року (справа № 640/158/20).

У світлі правозастосовної практики Верховного Суду у спорах цієї категорії колегія суддів вважає правильними висновки судів першої і апеляційної інстанцій про те, що обсяг мотивації Кадрової комісії, наведений у спірному рішенні, не пояснює «обґрунтованого сумніву» щодо відповідності позивачки критеріям компетентності, професійної етики і доброчесності.

З уваги на мету запровадження такого неординарного способу перевірки усіх прокурорів України й широкі за змістом критерії, на відповідність яким треба їх перевірити (як слушно зауважив відповідач, вони охоплюють також і морально-етичний аспект), рішення кадрових комісій якраз мають містити вичерпні пояснення «обґрунтованого сумніву», адже на відміну від перших двох етапів атестування, на цьому етапі (співбесіди) результат атестації визначає не кількість балів, а думка, переконання членів кадрової комісії.

Обсяг мотивації залежить значною мірою від обставин, які змушують членів кадрової комісії сумніватися, але мотивованим рішенням можемо вважати його за умови, що дії, поведінка чи вчинки прокурора, які проявляють також і спосіб життя, оцінені чи розглянуті через призму загальновизнаних і однаково зрозумілих (суспільством) категорій добра, моралі, справедливості, міститиме пояснення за якими саме ознаками прокурор не відповідає критерію доброчесності, а отже і займаній посаді. Таким самим чином треба підходити до оцінювання відповідності вимогам компетентності й професійної етики.

В обсязі встановлених обставин справи колегія суддів погоджується з судами попередніх інстанцій, що спірне рішення не відповідає наведеним очікуванням. Стислий і фрагментарний виклад у спірному рішенні обставин, відтак висновку про неуспішне проходження атестації породжує скоріш домисли чи припущення на основі викладеної інформації, але ніяк не розуміння «обґрунтованого сумніву» у відповідності прокурора зазначеним критеріям.

14. З уваги на доводи відповідача про помилковість висновків судів попередніх інстанцій щодо повноважень і участі НАЗК у процедурі атестування прокурорів, колегія суддів зазначає, що за аналогічного правового регулювання і спірних правовідносин Верховний Суд неодноразово висловлював свою позицію з цього приводу.

Приміром, у постанові від 13 травня 2021 року (справа № 120/3458/20-а), про яку згадав також відповідач, у постанові від 23 грудня 2021 року (справа № 120/112/20-а), Верховний Суд, оцінюючи (негативні) висновки кадрової комісії стосовно майна і транспортних засобів та джерел їх походження (як обставину, яка, з-поміж іншого, спричинила у членів кадрової комісії обґрунтовані сумніви у відповідності прокурора займаній посаді), зауважив, що повноваження щодо здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК, яке реалізовує їх в порядку, визначеному Законом № 1700-VII.

Той самий висновок Верховний Суд повторив також і в інших справах цієї категорії (постанови від 02 листопада 2021 року (справа № 120/3794/20-а), від 01 грудня 2021 року (справа № 640/26041/19).

Зокрема в постанові від 16 грудня 2021 року (справа № 640/26168/19) Верховний Суд, за результатами аналізу співвідношення обсягу повноважень НАЗК, що визначені Законом № 1700-VII, та кадрових комісій, утворених відповідно до положень Закону № 113-IX, виснував, що встановлений Законом № 1700-VII порядок перевірки декларацій та передбачена Законом № 113-IX процедура атестації є різними процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній. З указаного слідує, що висновки Кадрової комісії, які покладені в основу спірного рішення відносно майнового стану позивача, є безпідставними, оскільки зроблені шляхом перебирання на себе виключної компетенції НАЗК.

Отож у цій справі висновки судів попередніх інстанцій про перебирання Кадровою комісією повноважень НАЗК, коли в рамках атестування вона самостійно перевіряє чи оцінює (не)задекларовані об`єкти нерухомості, є правильними і відповідають правозастосовній практиці Верховного Суду, змінювати яку колегія суддів не вважає за можливе.

15. Підсумовуючи наведене, у вимірі обставин цієї справи й у зіставленні із заявленими підставами для касаційного розгляду колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що спірне рішення Кадрової комісії не містить належної мотивації (з посиланням на докази) щодо невідповідності позивачки вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Позаяк спірний наказ основується на цьому рішенні, його скасування як протиправного теж не викликає сумнівів.

16. З приводу доводів скаржника про неправильний розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то з написаного можна зрозуміти, що суд першої інстанції помилився в кількості робочих днів вимушеного прогулу, що вплинуло на остаточну суму середнього заробітку, яку треба стягнути. Окрім того, відповідач висловив зауваги щодо формулювання способу стягнення цієї суми.

Треба додати, що подібних аргументів Офіс Генерального прокурора не висловлював в апеляційній скарзі. На тій стадії судового розгляду правильність розрахунку середнього заробітку (з-поміж іншого) оспорювала позивачка, яка вважала, що під час розрахунку має враховуватися коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів, у порядку та за алгоритмом, який визначений у пункті 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року. На ці доводи апеляційний суд в своїй постанові відповів. Водночас, питання про кількість днів вимушеного прогулу, ніхто з апелянтів не порушував, відповідно в цій площині апеляційний суд не перевіряв рішення суду першої інстанції. Офіс Генерального прокурора зазначив про це вже у касаційній скарзі, вимагаючи ухвалити нове рішенні за наслідками касаційного перегляду (про відмову у задоволенні позову).

17. Відповідно до частини першої-третьої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4 - 7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

Згідно з пунктом 1 частини першою статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

18. Переглянувши судові рішення судів першої і апеляційної інстанцій в аспекті заявлених підстав для касаційного оскарження, колегія суддів дійшла висновку, що вони ґрунтуються на правильному застосуванні норм права і ухвалені з дотриманням норм процесуального права, тож підстав для задоволення касаційної скарги немає.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд