ПОСТАНОВА Касаційний адміністративний суд ВС у справі № 580/1880/20

1. У травні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Черкаського окружного адміністративного суду звернувся із позовом до Прокуратури Черкаської області (10.09.2020 змінено на Черкаську обласну прокуратуру, далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), де, з урахуванням уточнень позовних вимог, просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії №1 Офісу Генерального прокурора (далі - Кадрова комісія) від 10.04.2020 № 271 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»;

1.2. визнати протиправним на скасувати наказ прокурора Черкаської області від 28.04.2020 № 113-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області;

1.3. поновити на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області з 01.05.2020;

1.4. стягнути з Прокуратури Черкаської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.05.2020 до моменту фактичного поновлення на публічній службі.

2. Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначив, що оскаржуваний наказ прокурора області та рішення кадрової комісії є протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки в порушення пункту 9 частини першої статті 51, статті 16 Закону України "Про прокуратуру" № 1697-VII від 14.10.2014 (далі - Закон №1697-VII) в оскаржуваному наказі не зазначена конкретна підстава звільнення позивача, а фактична ліквідація чи реорганізації прокуратури Черкаської області, або скорочення кількості прокурорів цієї прокуратури не відбулися.

2.1. На переконання позивача мало місце фактичне розширення кола нормативних актів, що можуть визначати особливості організації та діяльності органів прокуратури без внесення змін до Конституції України, а також розширення особливих підстав для звільнення прокурорів без внесення змін до спеціального Закону № 1697-VII, що є не допустимим, а отже при вирішенні спору не підлягають застосуванню положення частини третьої статті 16 Закону № 1697-VII, в редакції Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-IX) (щодо можливості визначення підстав та порядку звільнення прокурорів будь-яких законом) та положення пункт 19 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-IX, який фактично визначає 4 нових підстави звільнення прокурорів, серед яких неуспішне проходження ними атестації.

2.2. Поряд із цим позивач заперечує невідповідність його знань та навичок займаній посаді та наполягає, що застосований порядок його звільнення порушує засади незалежності прокурорів.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

3. Позивач з вересня 2013 року до 30.04.2020 перебував на публічній службі в органах прокуратури, зокрема наказом прокурора Черкаської області від 10.11.2016 № 373-к призначений на посаду прокурора відділу прокуратури області, а згідно з наказом прокурора Черкаської області від 20.12.2019 № 395к позивача призначено на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області.

4. У зв`язку із набуттям 25.09.2019 чинності Законом № 113-IX, позивачем 10.10.2019 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на рівнозначну посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Позивач успішно пройшов перший етап атестації, у зв`язку з чим допущений до другого етапу цієї атестації.

5. Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 встановлено прохідний бал (93 бали) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап).

6. Позивач 04.03.2020 проходив анонімне тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, яке склав успішно, набравши 77 балів (прохідний бал).

7. В той же день допущений до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, за результатами якого набрав 91 бал (менше прохідного балу).

8. Кадрова комісія прийняла рішення № 271 від 10.04.2020, згідно з яким зазначено, що позивач не успішно пройшов атестацію.

9. Наказом прокурора Черкаської області від 28.04.2020 №113-к позивача звільнено із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 30.04.2020. Підставою наказу визначено рішення Кадрової комісії від 10.04.2020 №271.

10. Не погоджуючись з цим наказом та рішенням Кадрової комісії позивач звернувся до суду.

11. Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 21 січня 2021 року позов у цій справі задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісія від 10.04.2020 № 271 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки". Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Черкаської області від 28.04.2020 №113-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області та поновлено ОСОБА_1 на цій посаді з 01.05.2020, або на рівнозначній посаді в Черкаській обласній прокуратурі. Стягнуто з Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.05.2020 до 21.01.2021 у розмірі 196453,78 грн з вирахуванням при виплаті установлених податків і зборів. У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

11.1. Задовольняючи позовні вимоги у вказаній частині, суд першої інстанції виходив з того, що оцінка загальних здібностей та навичок не входить до предмету атестації прокурорів згідно з пунктами 12, 13 "Прикінцевих і перехідних положень" Закону №113-IX.

11.2. Своєю чергою оскаржуване рішення Кадрової комісії містить лише вказівку на кількість набраних позивачем балів за результатами іспиту без зазначення жодних мотивів та обставин (з урахуванням зазначеного предмету та мети атестації), які, на думку комісії, свідчать про професійну некомпетентність позивача чи його недоброчесність.

11.3. За висновком суду першої інстанції, Офіс Генерального прокурора не довів ту обставину, що відповідна комп`ютерна техніка працювала коректно та атестовані особи (серед яких і позивач) не звертались з жодними скаргами з цього приводу безпосередньо під час тестування. Натомість масовий характер звернень прокурорів, що проходили атестацію у цей день, свідчить, що повідомлені позивачем обставини об`єктивно мали місце.

11.4. Суд першої інтанції також урахував, що станом на час звільнення з посади реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, не проводилася, так само як і не відбувалося скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, з огляду на що, нормативне обґрунтування спірного наказу, передбачене пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII застосовано безпідставно.

12. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 02.06.2021 рішення Черкаського окружного адміністративного суду у від 21.01.2021 скасовано, прийнято нову постанову, якою у задоволені адміністративного позову ОСОБА_1 до Черкаської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовлено у повному обсязі.

12.1. Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна Кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

12.2. Зауважив, що на момент складання 04.03.2020 позивачем іспиту будь-яких технічних проблем, пов`язаних із проведенням тестування, встановлено не було.

12.3. Колегія суддів вказувала, що позивачем було подано заяву від 05.03.2020 з повідомленням про технічні недоліки у роботі комп`ютерної техніки вже після проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тобто доказів того, що позивач мав вищевказані зауваження до закінчення тестування суду не надано.

12.4. Окрім того, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що аналіз пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX дає підстави для висновків, що Закон № 113-IX пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізації органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом №113-IX з дня набрання ним чинності.

13. Від ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Лучинович І.В., до Верховного Суду 08.07.2021 надійшла касаційна скарга, де позивач просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 02.06.2021, а рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 18.02.2021 змінити, виклавши абзац п`ятий резолютивної частини в наступній редакції: "Стягнути з Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.05.2020 до 21.01.2021 у розмірі 286 652 гривні з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів", в іншій частині залишити рішення суду першої інстанції без змін.

13.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

13.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України позивачем зазначено, що в оскаржуваному судовому рішенні суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у постановах Верховного Суду від 03.06.2021 у справі № 640/9398/20 та від 24.06.2021 у справі № 280/5009/20 зміст яких полягає у тому, що якщо у процесі проходження прокурорами атестації на етапі складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, то такий іспит є таким, що не відбувся з причин незалежних від членів комісії та особи, яка його складала.

13.3. Також зазначає, що суд першої інстанції вирішуючи питання про стягнення середнього за час вимушеного прогулу не застосував положення абзац 8 пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 (в редакції чинній до 12.12.2020) висновок щодо застосування якого викладено у постановах від 29.09.2020 у справі № 826/1659/17, від 12.08.2020 у справі № 2-а-3279/10/1970, від 28.11.2018 у справі № 817/1169/16, від 26.06.2019 у справі № 813/5855/15.

13.4. Скаржник також уважає, що суд апеляційної інстанції неправильно затосував положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, а саме без урахування висновку Верховного Суду про правильне застосування цієї правової норми, викладеного у постанові від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17.

13.5. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на відсутність правового висновку Верховного Суду щодо питання застосування підпунктів 12, 13, 14, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, пунктів 3, 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233, частини другої статті 27 Закону № 1697-VII.

13.6. Скаржник зазначає, що суд апеляційної інстанції за відсутності відомостей про результати тестування позивача (другий етап атестації) безпідставно скасував рішення суду першої інстанції. Так, в матеріалах справи відсутні відомості про тестування позивача в аспекті сформульованих питань, запропонованих варіантів відповідей, з вказівкою на варіанти відповідей, що обрані позивачем. Тобто за відсутності розгорнутих відомостей про результати тестування неможливо забезпечити судовий контроль за законністю прийнятого суб`єктом владних повноважень рішення.

13.7. Посилається на те, що оцінка загальних навичок та здібностей не входить до предмету атестації прокурорів згідно з пунктами 12, 13 "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX.

13.8. Скаржник уважає, що Закон №113-IX не є спеціальним законом про стаус прокурорів, а покликаний на внесення змін до деяких законодавчих актів. Отже, проведена відносно позивача процедура атестації, оскаржувані рішення та наказ про звільнення здійснені та прийняті не на підставі Конституції України та спеціального Закону №1697-VII.

13.9. На думку скаржника суд апеляційної інстанції не затосував положення пунктів 14, 17 "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX пунктів 12, 13 Порядку №233 щодо обов`язку Кадрової комісії мотивувати оскаржуване рішення, забезпечення особистої участі прокурора під час атестації. Не застосовано положення статей 8, 13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод в частині відсутності юридичних та фактичних механізмів забезпечення можливості участі прокурора у засіданні кадрової комісії, представити свої доводи та аргументи та оспорювати результат тестування до моменту ухвалення рішення про його звільнення.

13.10. Скаржник зазначає, що факти ліквідації, реорганізації, скорочення штату прокурорів прокуратури Черкаської області не настали, а відтак суд апеляційної інстанції неправильно тлумачив пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII щодо підстави звільнення позивача без врахування правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24.04.2019 у справі 815/1554/17.

14. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.07.2021 визначено колегію суддів для розгляду цієї справи у складі головуючого судді: Єресько Л.О., суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.

15. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 16.07.2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/24966/21 за вищевказаною касаційною скаргою.

16. Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.08.2022, який здійснено на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 18.08.2022 № 1280/0/78-22 у зв`язку із перебуванням судді Губської О.А., яка входить до складу постійної колегії суддів у відпустці, визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) Єресько Л.О., судді: Калашнікова О.В., Соколов В.М.

17. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 18.08.2022 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у попередньому судовому засіданні.

18. Від Офісу Генерального прокурора 02.08.2021 надійшов відзив на касаційну скаргу ОСОБА_1 , де відповідач 2 просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 02.06.2021 у справі № 580/1880/20 - без змін.

18.1. Не погоджуючись із доводами касації, відповідач у справі зазначає, що ОСОБА_1 надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX). Така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації.

18.2. Вказує на те, що позивач у спірних правовідносинах знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження атестації для переведення в обласну прокуратуру.

18.3. Зазначає, що тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності.

18.4. Наголошує, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

18.5. Наполягає, що оскаржуване рішення Кадрової комісії відповідає вимогам, встановленим Порядком № 221, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обгрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички меншої кількості балів ніж прохідний бал для успішного складення іспиту. З огляду на специфіку цього рішення воно не потребує іншого обгрунтування та мотивування, оскільки не залежить від розсуду комісіі.

18.6. Скаржник уважає необґрунтованими вимоги касаційної скарги щодо застосування коефіцієнтів підвищення посадового складу як-то передбачено Пунктом 10 розділу IV Порядку № 100, оскільки постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1213 "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів Україні від 08.02.1995 № 100" пункт 10 виключено з 12.12.2020.

19. Від Черкаської обласної прокуратури 04.08.2021 надійшов відзив на касаційну скаргу ОСОБА_1 , де відповідач 1 просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 02.06.2021 у справі № 580/1880/20 - без змін.

19.1. В обґрунтування вказує, що, враховуючи вимоги Закону № 113-IX та рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, прокурором Днепрпетровської області правомірно видано наказ про звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

19.2. Скаржник звертає увагу, що згідно з пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. Розділом ІІІ Порядку № 221 визначено такий етап як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

19.3. Зазначає, що відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є документом, що підтверджує результати складання позивачем іспиту. Результати тестування позивача відображені у відповідній відомості, у якій останній поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

19.4. Наголошує, що з протоколів засідання Кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 № 8 та від 13.04.2020 № 9 слідує, що комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 від 05.03.2020 про повторне проходження іспиту на загальні здібності та навички у зв`язку з тим, що мав місце технічний збій. Проте, комісією встановлено відсутність технічних збоїв під час тестування, про що вказано в протоколі.

19.5. Поряд із цим, на переконання скаржника, судом апеляційної інстанції правильно надано оцінку листам від 02.03.2020 № 20320-1 та від 27.04.2020 №270420-1 ТОВ «Сайметрікс-Україна», де засвідчено виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності лише 02.03.2020, що призвело до тимчасового зриву тестування під час його проведення. Як повідомило ТОВ «Сайметрікс-Україна» листом від 28.03.2020 № 07/0920 у вказану дату відбувся збій в роботі серверу - він не міг опрацювати одночасно велику кількість запитів. Для вирішення зазначеної проблеми ТОВ «Сайметрікс-Україна» було прийнято рішення проводити тестування групами по 40 осіб (саме такою була пропускна можливість серверу) це призвело до суттєвої затримки в часі (замість тестування одразу всіх прокурорів потрібно було тестувати декілька груп по 40 осіб, але дозволило усунути збій того ж дня. У подальшому залучені ТОВ «Сайметрікс-Україна» фахівці здійснили налаштування серверу на роботу з необхідним обсягом запитів. Починаючи з 03 березня 2020 року жодних збоїв не відбулося.

Джерела права та акти їхнього застосування, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.

20. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

21. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

22. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

23. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

24. Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрите з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

25. Перевіривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм процесуального права, колегія суддів враховує, що Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування 12, 13, 14, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, пунктів 3, 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233), зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах № 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 21.09.2021 у справі № 440/2700/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 21.12.2021 у справі № 420/9066/20, які підлягають врахуванню під час розгляду касаційної скарги.

26. Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

27. Стаття 131-1 Конституції України вказує, зокрема, на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

28. Таким чином, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності із загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

29. У Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131-1). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

30. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

31. 19 вересня 2019 року прийнято Закон № 113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

32. Таким чином, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні, як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

33. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

34. Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

35. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

36. Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис, як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом № 1697-VII.

37. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

38. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

39. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна зазначити, що вони не суперечать одна одній, оскільки кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

40. Існування Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

41. Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, він є спеціальним законом до спірних правовідносин, а тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження наказу про звільнення з посади прокурора у зв`язку з прийняттям кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

42. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 № 5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

43. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правил конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

44. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації, зокрема три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221, відповідно до Закону № 113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

45. Із системного аналізу положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX вбачається, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 вказаного Закону, зокрема й неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури і цей Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

46. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

47. Безпосередні умови звільнення прокурора з посади передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких кореспондуються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

48. Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм відповідають положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

49. Водночас дію статті 60 Закону № 1697-VII зупинено до 01.09.2021 (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

50. Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

51. Аналізуючи доводи касаційної скарги в частині того, що виключно Законом №1697-VII можуть встановлюватися підстави та порядок звільнення прокурорів, як єдиним законом, що регулює правовий статус прокурора, колегія суддів касаційного суду виходить з такого.

52. Частиною третьою статті 16 Закону №1697-VII, в редакції до внесення змін Законом №113-IX, було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

53. З набранням чинності Законом №113-ІХ стаття 16 Закону №1697-VII зазнала змін та на час виникнення спірних правовідносин була викладена в іншій редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

54. Виходячи із вказаних положень, Верховний Суд зауважує, що на момент виникнення спірних правовідносин, законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону №1697-VII.

55. Особливості звільнення прокурорів, визначені положеннями Закону №113-ІХ та Закону №1697-VII, є спеціальними щодо тих, які визначені статтею 40 Кодексу законів про працю України.

56. Своєю чергою, пунктами 1, 21 розділу І Закону №113-ІХ внесено зміни до КЗпП України та Закону № 1697-VII.

57. Зокрема, статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

58. Статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

59. Закон № 113-IX набрав чинності 25.09.2019, а отже, саме з цієї дати особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2 КЗпП України установлюються Законом № 1697-VII.

60. Тому з 25.09.2019 саме цей Закон, а не КЗпП України, поширюється на ці правовідносини.

61. Позиція аналогічного змісту викладена у постановах Верховного Суду від 18.01.2021 у справі № 160/5937/20, від 29.06.2022 у справі № 400/2094/20, від 11.07.2022 у справі № №420/4494/20, від 12.07.2022 у справі № 440/2694/20, від 14.07.2022 № 540/179/21, від 28.07.2022 у справі № 580/1902/21.

62. З огляду на наведені обставини, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

63. Таким чином, є помилковим твердження позивача про те, що у зв`язку з відсутністю ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, відсутні і підстави для звільнення відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі вказаного пункту, в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

64. Верховний Суд зазначає, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 КЗпП України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й "Про прокуратуру".

65. Тому запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мають намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо позивача.

66. Також колегія суддів не погоджується із доводами скаржника щодо змін предмету атестації шляхом його розширення та встановлення нового виду оцінювання з таких підстав.

67. Згідно із пунктом 13 "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

68. Пунктом 6 розділу I та розділу III Порядку № 221 визначено такий етап атестації як іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

69. Отже саме Законом № 113-IX надано Генеральному прокурору право визначати які саме інші етапи тестування може включати атестація прокурорів.

70. Розділом III Порядку №221 визначено такий етап як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

71. Положеннями статті 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого всеукраїнською конференцією працівників прокуратури 27.04.2017 визначено, що прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально. Постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання.

72. Таким чином, Генеральний прокурор, включивши в атестацію такий етап як тестування на загальні здібності та навички, предмет атестації не змінював, відтак діяв у межах норм пункту 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ.

73. Такий висновок відповідає позиції Верховного Суду, викладеній у постановах від 19.05.2022 у справі № 240/7496/20, від 31.05.2022 у справі № 380/5449/20, від 21.07.2022 у справі № 640/11532/20.

74. Всі доводи позивача щодо протиправності дій відповідача стосовно проведення атестації фактично ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

75. Колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону № 113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221. Тому правові підстави для незастосування цих норм відсутні.

76. Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач, подавши Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

77. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав менше прохідного балу для успішного складання іспиту, і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

78. Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій позивач власноручно поставив підпис.

79. У примітках до цієї відомості дані щодо надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури проведення тестування, несправності техніки, щодо порядку складання іспиту не зазначені.

80. Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

81. Верховний Суд у постановах від 25.11.2021 (справа № 160/5745/20) та від 19.05.2022 (справа № 120/2170/20-а), зазначав, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання прокурором за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації.

82. У постанові від 17.11.2021 у справі № 140/8233/20, з приводу висновків про невмотивованість рішення кадрової комісії у розумінні пункту 12 Порядку № 233, Верховний Суд зазначав, що на цьому етапі (іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів.

83. Отже, інше мотивування та обґрунтування рішення кадрової комісії ніж зазначення кількості набраних прокурором балів Порядком № 233 не передбачено. У пункті 6 Розділу ІІІ цього Порядку чітко визначено, що відповідна Кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання ним за результатами складення іспиту меншої кількості балів, ніж прохідний бал.

84. Щодо доводів касаційної скарги відповідно до яких за відсутності відомості про хід тестування виключено можливість встановити коректність арифметичного підрахунку результатів іспиту та визначити кількість правильних відповідей, то колегія суддів зазначає таке.

85. Наказом Генерального прокурора від 29.10.2019 № 254 затверджено Зразок тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Так, тестування здійснюється у режимі офлайн. Кожен прокурор оцінюється за допомогою двох окремих блоків тестування: абстрактно-логічного та вербального. Усього іспит складається з 60 питань (кожен блок включає 30 питань), що обираються системою респондентові у довільному порядку за допомогою адаптивного механізму. Кількість балів, отриманих за результатами іспиту на загальні здібності та навички, вираховується як середній арифметичний бал за результатами обох блоків.

86. Відповідно до правил складання іспиту після завершення часу на іспит прокурору необхідно дочекатися, поки член робочої групи зафіксує у відомості результат, після чого посвідчити результат своїм підписом. У разі дострокового завершення тестування необхідно підняти руку та дочекатися представника робочої групи, який зафіксує у відомості результат, після чого посвідчити результат своїм підписом.

87. Таким чином, відомість є документом у якому фіксується результат складання іспиту, вона посвідчується підписами прокурора та члена робочої групи, є достатнім та належним доказом отриманого прокурором результату тестування.

88. Аналогічний висновок міститься у постановах Верховного Суду від 23.06.2022 у справі № 500/1293/20, від 28.07.2022 у справі № 620/4551/20, від 09.08.2022 у справі № 160/5717/21.

89. Пунктом 4 розділу ІІІ Порядку № 221 визначено, що тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної Кадрової комісії.

90. Ураховуючи автоматизовану процедуру другого етапу тестування у Кадрових комісій відсутні дискреційні повноваження щодо визначення результатів за наслідками складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички.

91. Така автоматизована процедура проходження другого етапу атестації встановлена Порядком № 221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку Кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

92. Необхідно зазначити, що ні Порядком № 221, ні Порядком № 233 не передбачено повноважень комісії оцінювати результати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички та відповідно донараховувати бали до отриманого прокурором результату чи переглядати отриманий результат.

93. В оскаржуваному рішенні Кадрової комісії відповідно до вимог пункту 12 Порядку № 233 зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - у зв`язку з набранням позивачем менше прохідного балу для успішного складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички.

94. Отже суд касаційної інстанції погоджується із висновком суду апеляційної інстанції про відсутність правових підстав для скасування спірного рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації. Так, вказане рішення прийнято відповідно до вимог Порядку № 221, є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.

95. Також Верховний Суд зазначає, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручання у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон № 113-ІХ, яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1-в/2016.

96. Колегія суддів не бачить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

97. На переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами яких він погодився, подавши заяву.

98. Зважаючи на наведене, Верховний Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про відмову у задоволенні позову. Позовні вимоги про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від основної вимоги про скасування наказу про звільнення, який визнано правомірним, тому підстави для їх задоволення відсутні.

99. Аналогічна позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-а, у справі № 160/6204/20, 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, від 20.10.2021 у справі № 380/5462/20.

100. Оцінюючи доводи касаційної скарги, на які покликається скаржник в обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме неврахування судом апеляційної інстанції правової позиції, висловленої Верховним Судом щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за подібних обставин у справі № 815/1554/17, колегія суддів виходить з такого.

101. Висновки висловлені Верховним Судом у зазначеній справі, не можуть слугувати прикладом правильного застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення», оскільки спірні правовідносини у справі № 815/1554/17 не урегульовувалися приписами Закону № 113-ІХ.

102. Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). 3міст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.

103. При цьому, обставини, які формують зміст правовідносин i впливають на застосування норм матеріального права, та оцінку судами їx сукупності не можна визнати як подібність правовідносин.

104. Зокрема, у справі № 815/1554/17 вирішувався спір щодо правомірності звільнення працівника з органів прокуратури безпосередньо у зв`язку зі скороченням чисельності штату працівників на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, без проведення атестації відповідно до Закону № 113-ІХ.

105. Так, у справі № 815/1554/17 Верховний Суд дійшов висновку, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що посилання відповідача на ліквідацію та реорганізацію органу прокуратури не знайшли свого відображення в ході розгляду справи.

106. Водночас виникнення спірних правовідносин у справі № 815/1554/17 та прийняття у ній судових рішень відбулося у лютому 2017 року до набрання чинності Законом № 113-ІХ, що також унеможливлює застосування вказаних висновків Верховного Суду при розгляді цієї справи.

107. Натомість у цій справі спірні правовідносини врегульовуються, зокрема, Законом № 113-IX від 19.09.2019, який набув чинності 25.09.2019.

108. Окрім того, дію статті 60 Закону № 1697-VII приписи якої відповідають приписам пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII зупинено до 01.09.2021 (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

109. Отже, у цій справі відповідно до частини п`ятої статті 51 Закону № 1697-VII на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження. Особливості звільнення прокурорів, визначені положеннями Законів № 113-ІХ та № 1697-VII, є спеціальними щодо тих, які визначені статтею 40 КЗпП України.

110. Відтак, з огляду на наведені обставини, висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17 не підлягають застосування з огляду на різне правове врегулювання спірних правовідносин.

111. Оцінюючи доводи позивача щодо необхідності врахування при вирішенні спірних правовідносин висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 03.06.2021 у справі № 640/9398/20 та від 24.06.2021 у справі № 280/5009/20, де суд касаційної інстанції зазначив, що якщо у процесі проходження прокурорами атестації на етапі складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, то такий іспит є таким, що не відбувся з причин незалежних від членів комісії та особи, яка його складала, колегія суддів зазначає про таке.

112. У контексті спірних правовідносин у справах № 640/9398/20 та № 280/5009/20, Верховний Суд дійшов висновку що, виходячи зі змісту пункту 7 розділу І Порядку № 221, якщо у процесі проходження прокурорами атестації на етапі складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, то такий іспит є таким, що не відбувся з причин незалежних від членів комісії та особи, яка його складала. За таких обставин, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

113. При цьому, Верховний Суд під час перегляду у касаційному порядку справ № 640/9398/20 та № 280/5009/20 враховував, що у них судами попередніх інстанцій встановлено, що кадрова комісія, приймаючи рішення про визнання прокурора таким, що неуспішно пройшов атестацію та перевіряючи аргументи заяв позивачів у цих справах про перенесення дати іспиту, не вживала жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у них, обмежившись лише посиланням на відсутність існування акту, складання якого не передбачено ані Порядком № 221, ані Правилами складання іспиту.

114. Враховуючи встановлені обставини у справах № 640/9398/20 та № 280/5009/20, Верховний Суд дійшов висновку, що відповідачем не спростовано факту, що під час проходження іспиту мали місце технічні проблеми, які вплинули на результат тестування, а відтак такий іспит щодо позивача не відбувся з причин, які не залежали ані від членів комісії, ані від прокурора, який приймав у ньому участь.

115. Однак у справі, яка є предметом розгляду, суд апеляційної інстанції, вирішуючи питання щодо наявності підстав для скасування спірного рішення Кадрової комісії з огляду на твердження позивача про проблеми у роботі комп`ютерної техніки, врахував, що на момент складання 04.03.2020 позивачем іспиту будь-яких технічних проблем, пов`язаних із проведенням тестування, встановлено не було.

116. Водночас висновки, викладені у постановах Верховного Суду, перебувають у нерозривному зв`язку із обсягом обставин встановлених у кожній конкретній справі окремо. Тому адміністративні суди не повинні сприймати як обов`язкові висновки, викладені у постановах Верховного Суду, здійснені на підставі відмінних фактичних обставин справи.

117. З огляду на наведене, обставини справи, та, відповідно, спірні правовідносини у справах № 640/9398/20 та № 280/5009/20 не є подібними, а відтак викладена у вказаних постановах правова позиція не є релевантною до спірних правовідносин у справі, що розглядається та, відповідно, не повинна була застосовуватися судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.

118. Ураховуючи наведене доводи касаційної скарги щодо необхідності врахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду не знайшли свого підтвердження у ході касаційного розгляду справи, а відтак оскаржувані судові рішення не можуть бути скасованими з підстав, визначених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

119. Не знайшли свого підтвердження і доводи касаційної скарги щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ та пунктів 12, 13, 14, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, пунктів 3, 12 Порядку № 233.

120. При цьому, висновки суду апеляційної інстанції відповідають вже сформованій Верховним Судом за подібних правовідносин правовій позиції щодо застосування вказаних норм матеріального права.

121. За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов вірного висновку щодо наявності підстав для скасування рішення суду першої інстанції та відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 повністю.

122. Суд зауважує, що в контексті обставин цієї справи та підстав касаційного провадження, ним надано відповідь на всі доводи касаційної скарги, які можуть вплинути на правильне вирішення справи.

123. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

124. Згідно з частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

125. На підставі викладеного Верховний Суд констатує, що оскаржуване рішення суду апеляційної інстанцій ґрунтується на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із правильним застосуванням норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а суд під час розгляду справи не допустив порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи, відповідно підстави для скасування чи зміни оскаржуваного рішення суду апеляційної інстанцій відсутні.

126. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції - без змін.

127. З огляду на результат касаційного розгляду у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд