ПОСТАНОВА Касаційний адміністративний суд ВС у справі № 420/1199/21

1. У січні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до адміністративного суду з позовною заявою до Одеської обласної прокуратури, Шістнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих); далі - Кадрова комісія), третя особа без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Офіс Генерального прокурора, в якій просила:

- визнати протиправним і скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури від 16 вересня 2020 року № 2087к;

- визнати протиправним і скасувати рішення Кадрової комісії від 30 листопада 2020 року № 10 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;

- визнати протиправним і скасувати наказ Одеської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року № 3030к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу Одеської обласної прокуратури, рівнозначної посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 31 грудня 2020 року;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді.

2. Обставини, які встановили суди попередніх інстанцій стисло можна викласти так.

ОСОБА_1 з 28 серпня 2006 року по 30 грудня 2020 року працювала в органах прокуратури Одеської області.

На виконання приписів пункту 10 Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ) ОСОБА_1 11 жовтня 2019 року подала заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

У справі встановлено також, що на підставі наказу в. о. керівника Одеської обласної прокуратури від 16 вересня 2020 року № 2087к, у зв`язку з припиненням функціонування прокуратури Одеської області і початком роботи Одеської обласної прокуратури згідно з наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 414 з 11 вересня 2020 року, а також непроходженням атестації, прокурору відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області позивачці тимчасово визначили робоче місце у відділі нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Одеської обласної прокуратури.

За наслідками тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора (перший етап) позивач набрала 65 балів, що відображено у відомості про результати тестування. На цій підставі Кадрова комісія рішенням від 30 листопада 2020 року № 10 визнала ОСОБА_1 такою, що неуспішно пройшла атестацію.

Водночас у справі встановлено, що ОСОБА_1 зверталася до Кадрової комісії із заявою про повторне проходження атестації у зв`язку з технічним збоєм, про що 11 листопада 2020 року складено акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин. За цим актом, під час тестування втрачено зв`язок із сервером і прокурор [ ОСОБА_1 ] не змогла продовжити тестування.

Утім, розглядаючи цю заяву Кадрова комісія, відповідно до протоколу від 11 листопада 2020 року, зважила на те, що відповідно до даних системи тестування та відомостей про його результати, тестування позивачки таки було завершене, оскільки вона відповіла на всі 100 запитань і набрала 65 балів. Крім того, згідно з протоколом Кадрової комісії, у довідці члена робочої групи ОСОБА_2 зазначено, що під час тестування 11 листопада 2020 року навантаження на серверну частину становило не більше 25 %, що є допустимим навантаженням за таких умов тестування, і що перебої в роботі системи не зафіксовані.

На підставі рішення Кадрової комісії в. о. керівника Одеської обласної прокуратури наказом від 23 грудня 2020 року № 3030к звільнив ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України [від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII] «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VIII) з 29 березня 2021 року.

Не погодившись з правомірністю як зазначених рішень за наслідками атестування, так і наказу від 16 вересня 2020 року № 2087к, позивач звернулася з цим позовом до суду.

Рішення судів першої та апеляційної інстанцій

3. Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 06 грудня 2021 року відмовив у задоволенні позовних вимог.

4. П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 18 травня 2022 року скасував рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2021 року і прийняв нове рішення, яким позов задовольнив частково:

- визнав протиправним і скасував рішення Кадрової комісії від 30 листопада 2020 року № 10 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;

- визнав протиправним і скасував наказ Одеської обласної прокуратури № 3030к від 23 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області та органів прокуратури;

- поновив ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу Одеської обласної прокуратури, яка є рівнозначною посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області та органах прокуратури з 31 грудня 2020 року;

- стягнув з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 30 грудня 2020 року по 18 травня 2022 року в сумі 124418,14 грн;

- у задоволенні решти позовних вимог - відмовив.

Апеляційний суд допустив також негайне виконання судового рішення в частині поновлення на посаді, а також стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

5. Суд першої інстанції зазначив, що підстав для повторного проходження атестації не було й Кадрова комісія правомірно визнала позивачку такою, що неуспішно пройшла атестацію. З погляду цього суду, ОСОБА_1 фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації і отриманий результат дав достатні підстави для ухвалення щодо неї спірного рішення Кадрової комісії.

Звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII передбачено пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX й пов`язується з настанням однієї з таких підстав, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Позаяк позивач не пройшла успішно тестування (перший етап), її правомірно звільнили з посади та органів прокуратури відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

6. Суд апеляційної інстанції не погодився з висновками суду першої інстанції і зазначив, що відповідно до пункту 2 розділу V «Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів» Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

У цьому зв`язку суд апеляційної інстанції зважив на те, що під час тестування був втрачений зв`язок із сервером, через що ОСОБА_1 достроково завершила тестування із незалежних від неї і членів комісії причин. Ця обставина підтверджується актом про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин від 11 листопада 2020 року. На цій підставі ОСОБА_1 подала Кадровій комісії заяву від 11 листопада 2020 року з проханням повторно здати тест на знання законодавства.

Однак Кадрова комісія відмовила у задоволенні цієї заяви, спираючись на дані системи тестування та відомості про його результати, згідно з якими ОСОБА_1 завершила тестування (надала відповіді на 100 запитань і набрала 65 балів), а також на згадану довідку члена робочої групи ОСОБА_2 від 11 листопада 2020 року.

Суд апеляційної інстанції зауважив, що згадану довідку склав член робочої групи ОСОБА_2 , який не входив до складу Кадрової комісії, і що ця довідка містить загальну інформацію щодо навантаження на серверну частину, без деталізації технічного стану комп`ютерної техніки, за допомогою якої позивачка складала іспит. Крім того, немає підтвердження й того, що ОСОБА_2 залучали до перевірки комп`ютерної техніки, за якою прокурор ОСОБА_1 проходила тестування.

Натомість щодо прокурора ОСОБА_1 є акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин від 11 листопада 2020 року, який підписали член робочої групи ОСОБА_3 і член Кадрової комісії ОСОБА_4 , який якраз засвідчує, що позивачка не змогла завершити тестування. Ця обставина, у розумінні пункту 7 Порядку № 221, дає підстави для повторного проходження атестування. На думку апеляційного суду, за описаних обставин Кадрова комісія безпідставно відхилила відповідну заяву позивачки й ухвалила поспішне і необґрунтоване рішення про неуспішне проходження нею атестації. Спірний наказ, позаяк він ґрунтується на рішенні Кадрової комісії за наслідками атестування, цей суд теж скасував як протиправний.

Касаційне оскарження

7. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора просить скасувати постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2022 року і залишити в силі рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2021 року.

Касаційну скаргу її автор подав з підстави, встановленої пунктом 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), у зв`язку з чим зазначив, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 26 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 06 жовтня 2021 року у справі № 520/5064/20, від 06 жовтня 2021 року у справі № 480/5544/20, від 20 жовтня 2021 року у справі № 420/4196/20, від 20 жовтня 2021 року у справах № 440/2700/20, № 280/3705/20, № 520/5000/20, від 17 листопада 2021 року у справі № 140/8233/20 та № 340/1673/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/6148/20.

У контексті заявлених підстав для касаційного перегляду судових рішень скаржник пояснив, що позивачка звільнена з посади відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ у поєднанні з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Автор касаційної скарги зазначив також про застосування судом апеляційної інстанції положень частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) без урахування висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 826/12916/15, від 06 березня 2019 року у справі № 824/424/16-а, від 13 березня 2019 року у справі № 826/751/16.

У цьому зв`язку пояснив, що позивачка не може бути призначена на посаду прокурора в Одеській обласній прокуратурі без успішного проходження атестації. Аналогічну позицію у справах цієї категорії Верховний Суд висловлював неодноразово, зокрема у постановах від 30 серпня 2021 року у справі № 640/8497/20, від 27 жовтня 2021 року у справі № 340/3563/20.

8. Одеська обласна прокуратура теж просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції і залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Касаційну скаргу відповідач подав з підстави, встановленої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, у зв`язку з чим зазначив, що суд апеляційної інстанції застосував положення підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 1160/6204/20 та № 200/5038/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20.

9. ОСОБА_1 подала відзиви на касаційні скарги Офісу Генерального прокурора і Одеської обласної прокуратури, у яких просить залишити оскаржену постанову суду апеляційної інстанції без змін.

З-поміж іншого зазначила, що Кадрова комісія безпідставно відмовила їй у можливості повторно пройти тестування зважаючи на обставини, які викладені у її заяві.

10. Ухвалою від 29 червня 2022 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора і ухвалою від 30 червня 2022 року зупинив виконання постанови апеляційного суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Ухвалою від 10 серпня 2022 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за скаргою Одеської обласної прокуратури і об`єднав його в одне провадження з розглядом касаційної скарги Офісу Генерального прокурора.

11. Позаяк позивачка і її представник - адвокат Вальчук І. О., а також Офіс Генерального прокурора заявили клопотання про розгляд справи за їхньої участі, Верховний Суд - за наслідками підготовки справи до касаційного розгляду - постановив ухвалу від 20 вересня 2022 року, якою призначив справу до розгляду у судовому засіданні (на 05 жовтня 2022 року о 09:30 год.) з повідомленням учасників справи про місце, дату і час його проведення.

Позивач 04 жовтня 2022 року надіслала (електронною поштою) клопотання про перенесення розгляду справи, мотивоване неможливістю прибути у визначену судом дату у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю (спричиненою народженням дитини).

Заслухавши думку представника Офісу Генерального прокурора колегія суддів, зважаючи на положення частини четвертої статті 344 КАС України, (протокольною) ухвалою відмовила у задоволенні клопотання позивачки і перейшла до касаційного розгляду справи.

На судовому засіданні представник Офісу Генерального прокурора Бойко В. Л. підтримала вимоги касаційної скарги повністю з наведених у ній мотивів. З-поміж іншого наголосила на тому, що позивачка за наслідками тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора (перший етап) набрала 65 балів, що є недостатньо для успішного проходження атестації. З погляду представника Офісу Генерального прокурора, підстав для повторного проходження іспиту не було, тому рішення Кадрової комісії обґрунтоване. Звернула також увагу на неправильне застосування апеляційним судом приписів частини першої статті 235 КЗпП України при вирішенні цієї справи.

Релевантні джерела права

12. Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

13. Законом № 113-IX [«Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»] (діє з 25 вересня 2019 року; тут і далі - в редакції, яка діяла на час виникнення спірних відносин) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

14. Згідно з пунктами 6, 7, 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

15. Пунктами 10, 11 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

16. За пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

17. Відповідно до пунктів 16-18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

18. За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

19. За текстом пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

20. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

21. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

22. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

23. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

24. Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

25. За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

26. Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

27. В аспекті порушених у касаційних скаргах питань колегія суддів має перевірити, чи відповідає застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права при вирішенні цієї справи правовій позиції Верховного Суду щодо застосування наведених положень законодавства, яку він висловив у постановах від 26 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 06 жовтня 2021 року у справах № 520/5064/20, № 480/5544/20, від 20 жовтня 2021 року у справах № 420/4196/20, № 440/2700/20, № 280/3705/20, № 520/5000/20, від 17 листопада 2021 року у справі № 140/8233/20 та № 340/1673/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/6148/20, а також у постановах від 04 липня 2018 року у справі № 826/12916/15, від 06 березня 2019 року у справі № 824/424/16-а, від 13 березня 2019 року у справі № 826/751/16.

Правова позиція Верховного Суду, висловлена постановах, на які покликається Офіс Генерального прокурора, полягає в тому, що (фактичною) підставою для звільнення прокурора (у правовідносинах, які виникають у зв`язку з (поетапною) атестацією прокурорів, впровадженою Законом № 113-ІХ) згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є настання однієї з подій, зазначених у підпунктах 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, й не вимагає додаткових (фактичних) умов (як-от ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

У контексті обставин справ цієї категорії юридичним фактом, який спричинився до звільнення прокурорів з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, були рішення кадрових комісій про неуспішне проходження ними атестації (за наслідками першого/другого етапу), яке, відповідно до правової позиції суду касаційної інстанції, у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX є для цього достатньою підставою.

Зауважимо також, що в постанові від 29 вересня 2021 року (справа № 440/2682/20) Верховний Суд зазначив про незастосовність до правовідносин, пов`язаних зі звільненням прокурорів з наведених підстав, положень трудового законодавства й наголосив, що спеціальним для цих правовідносин (з 25 вересня 2019 року) є Закон № 113-ІХ, а не КЗпП України (пункти 63-66 цієї постанови).

Щодо умов продовження служби на посаді прокурора, то, за текстом постанови Верховного Суду від 29 вересня 2021 року (справа № 440/2682/20), «<…>. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу II Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав».

28. З уваги на наведене нормативно-правове регулювання у поєднанні з позицією Верховного Суду у подібних правовідносинах щодо застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ у зіставленні з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, колегія суддів - в аспекті порушених у касаційних скаргах питань - зазначає, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії достатньою підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора може бути підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

29. У вимірі обставин цієї справи колегія суддів не має підстав вважати, що суд апеляційної інстанції застосував норми зазначених законів інакше, аніж суд касаційної інстанції у подібних правовідносинах, адже висновок по суті спору в цій справі (про скасування спірного рішення Кадрової комісії, а також спірного наказу про звільнення) зумовлений іншим.

Тобто, інакше вирішення спору, аніж в справах, судові рішення у яких зазначені як приклад для порівняння, зумовлений відмінними обставинами, які мали істотне значення для правильного вирішення спору. Йдеться про те, що результати проходження позивачкою першого етапу атестації, якими їх вважала Кадрова комісія, сумнівні (недостовірні), адже, як встановлено у справі, є документальне підтвердження того, що тестування (на цьому етапі) ОСОБА_1 завершила достроково з об`єктивних (технічних) причин, а тому дані системи тестування в цьому випадку не можна вважати допустимими.

Верховний Суд у своїх постановах, зокрема й у тих, які Офіс Генерального прокурора і Одеська обласна прокуратура зазначили для порівняння, звертав увагу на те, що покликання на неналежну роботу комп`ютерної техніки під час складання іспиту має бути підтверджене. У справах, які зазначили відповідач і третя особа, встановлено, що таких доказів не було. Але в цій справі ця обставина якраз зафіксована належним чином в акті про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин від 11 листопада 2020 року. Колегія суддів вважає, що за описаної ситуації суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про те, що в розумінні пункту 7 розділу І Порядку № 221 ця обставина впливала на прийняття рішення за наслідками атестації позивачки (першого етапу) й давала підстави для повторного тестування, тоді як мотиви, якими керувалася Кадрова комісія, коли відмовила у задоволенні заяви позивачки з цього приводу, є непереконливими і суперечливими.

30. Щодо застосування статті 235 КЗпП України у вимірі спірних правовідносин, то тут аргументи Офісу Генерального прокурора є слушними. У згаданій ним постанові Верховного Суду від 27 жовтня 2021 року у справі № 340/3563/20 (спірні правовідносини у якій є подібними до тих, які виникли в цій справі), з-поміж іншого, написано, що у разі визнання незаконним та скасування акта суб`єкта владних повноважень, відповідно до якого особу було звільнено із займаної посади, ефективним способом захисту та поновлення порушених прав в даному випадку буде поновлення позивача на посаді, з якої його було незаконного звільнено.

У цьому зв`язку суд касаційної інстанції зазначив й про те, що поновлення на посаді прокурора (чи посаді, рівнозначній тій, з якої його звільнили за наслідками атестації) за правилами статті 235 КЗпП України у відповідній обласній прокуратурі за відсутності рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації суперечитимете вимогам розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

З уваги на наведене, постанова суду апеляційної інстанції в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі в Одеській обласній прокуратурі на посаді, прирівняній до посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області з 31 грудня 2020 року ґрунтується на неправильному застосуванні приписів розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, а також частини першої статті 235 КЗпП України.

31. Переглянувши постанову суду апеляційної інстанції у межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи колегія суддів, зваживши також на вимоги статті 351 КАС України, дійшла висновку, що мотивувальну і резолютивну частину постанови апеляційного суду в окресленій частині потрібно змінити та зазначити, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області [з 31 грудня 2020 року]. Як прокурор регіональної прокуратури вона надалі може (повторно) пройти атестування (як це зазначив апеляційний суд) й за його результатами уже вирішуватиметься питання про подальше перебування на посаді прокурора. У решті - підстав для втручання у постанову апеляційного суду колегія суддів не має.

32. Ухвалою від 30 червня 2022 року Верховний Суд було зупинив виконання постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2022 року в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу до закінчення перегляду рішення в касаційному порядку.

Зважаючи на вимоги статті 375 КАС України у зіставленні з результатом касаційного перегляду в цій справі, виконання цієї постанови (щодо стягнення середнього заробітку) поновлюється.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359, 375 Кодексу адміністративного судочинства України, суд