ПОСТАНОВА
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі головуючого ОСОБА_2, суддів ОСОБА_3, ОСОБА_4, за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5, прокурора ОСОБА_6, захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції), розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну захисника ОСОБА_7 на вирок Полтавського апеляційного суду від 21 грудня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020170180000318, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), в силу ст. 89 КК такого, що судимості не має, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Карлівського районного суду Полтавської області від 9 серпня 2021 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі статей 75, 76 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього певні обов`язки.
Згідно з вироком суду ОСОБА_1 14 вересня 2020 року, приблизно о 16:00, на автомобілі марки «ВАЗ-21011» приїхав до відстійників ПП «Ланнівський цукровий завод» в с. Ланна Карлівського району Полтавської області, де незаконно, шляхом зриву, придбав та помістив до заднього багажника свого автомобіля рослини дикорослої коноплі.
Цього ж дня, приблизно о 19:05 ОСОБА_1 був зупинений працівниками поліції поряд із магазином «Маркетопт» (вул. Полтавський шлях м. Карлівка Полтавської області) та під час огляду автомобіля, у багажному відділенні було виявлено та вилучено рослини коноплі, які, у відповідності до висновку експерта, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, обіг якого заборонено, загальною масою в перерахунку на суху речовину 5478,4 г.
Вироком апеляційного суду скасовано вирок суду першої інстанції в частині звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням на підставі статей 75, 76 КК і ухвалено свій, яким ОСОБА_1 призначено покарання за ч. 3 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років. В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
В касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить змінити вирок апеляційного суду, звільнивши ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі вимог статей 75, 76 КК. Вказує на те, що апеляційний суд не врахував належним чином всіх даних про особу засудженого і обставин вчиненого кримінального правопорушення та дійшов необґрунтованого висновку про неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства. Також стверджує, що суд безпідставно послався на попередню судимість та фактично визнав погашені судимості як обставину, що обтяжує покарання.
Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити. Прокурор заперечувала проти її задоволення.
Мотиви Суду
Відповідно ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та кваліфікація його дій в касаційній скарзі не оспорюються і згідно з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК Судом не перевіряються.
Що стосується доводів захисника про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок суворості, то колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно зі ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_1 та приймаючи рішення про звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням, ці вимоги закону врахував не в повній мірі, на що звернув увагу суд апеляційної інстанції.
З вироку місцевого суду вбачається, що при призначенні ОСОБА_1 покарання було враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, наслідки суспільно небезпечного діяння та відсутність у ОСОБА_1 будь-яких намірів уникнути кримінальної відповідальності, особу засудженого: його вік, стан здоров`я, соціальне становище, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, офіційну працевлаштованість, відсутність даних перебування на диспансерному обліку у лікарів психіатра та нарколога, а також те, що ОСОБА_1 раніше в силу ст. 89 КК не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання. Обставинами, які пом`якшують покарання визнано щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину і, з урахуванням всього наведеного, прийнято рішення про можливість виправлення та перевиховання засудженого без ізоляції від суспільства і звільнено його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, прокурор подав на нього апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування ст. 75 КК, що призвело до призначення засудженому необґрунтовано м`якого покарання, просив скасувати вирок місцевого суду і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
Здійснюючи апеляційний розгляд за апеляційною скаргою прокурора, апеляційний суд дійшов висновку про безпідставність застосування судом першої інстанції до ОСОБА_1 положень ст. 75 КК та, дотримуючись вимог ст. 420 КПК, скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_1 покарання та звільнення від його відбування з випробуванням і призначив йому покарання в межах санкції ч. 3 ст. 309 КК у виді позбавлення волі без застосування положень статей 75, 76 КК.
Зокрема апеляційний суд зазначив, що призначаючи засудженому покарання, місцевий суд не в повній мірі врахував те, що вчинене ОСОБА_1 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 309 КК є тяжким злочином, кількість вилученого наркотичного засобу, а саме 5478,4 г, що є особливо великим розміром, а також висновок органу пробації, відповідно до якого виправлення особи без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства (у тому числі окремих осіб).
З огляду на встановлені відомості про особу винного, який в силу ст. 89 КК хоча і вважається таким, що судимостей не має, проте має значне кримінальне минуле, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, за що відбував як реальне покарання так і звільнявся від призначеного покарання з випробуванням, однак враховуючи такі життєві обставини обвинуваченого, останній правильних висновків для себе не зробив та продовжив злочинну діяльність, апеляційний суд дійшов висновку, що висновок суду першої інстанції про можливість виправлення засудженого без відбування покарання не відповідає вимогам ст. 75 КК.
При цьому, зважаючи на наявність обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання, апеляційний суд погодився з призначеним судом першої інстанції мінімальним розміром покарання у виді позбавлення волі, передбаченим санкцією ч. 3 ст. 309 КК в умовах його реального відбуття.
З наведеними висновками суду апеляційної інстанції щодо відсутності підстав для застосування положень ст. 75 КК відносно ОСОБА_1 погоджується і колегія суддів, в зв`язку з чим, твердження в касаційній скарзі сторони захисту про наявність достатніх підстав для звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням, з огляду на наявні в справі дані про особу останнього, які до того ж були враховані судом при обранні виду та розміру передбаченого ч. 3 ст. 309 КК заходу примусу, є непереконливими.
Призначене ОСОБА_1 апеляційним судом покарання ґрунтується на положеннях статей 50 і 65 КК, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації, є необхідним для її виправлення та попередження нових злочинів, а тому вважати, що це покарання за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, підстав немає.
Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 374, 407, 420 КПК, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Що стосується доводів захисника про те, що суд безпідставно послався на попередню судимість ОСОБА_1 та фактично визнав погашені судимості як обставину, що обтяжує покарання, то вони є безпідставними, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження, будь-яких обтяжуючих обставин ні судом першої ні апеляційним судом встановлено не було.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставою для зміни вироку апеляційного суду, за результатами перевірки кримінального провадження не встановлено, а тому касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд