ПОСТАНОВА Касаційний адміністративний суд ВС у справі № 260/2328/20

У червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому просив суд:

визнати протиправними (незаконними) дії Офісу Генерального прокурора, дії та рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора щодо ОСОБА_1 з питань проведення стосовно останнього другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та скасувати рішення кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 № 305 "Про неуспішне проходження Прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки";

визнати протиправним (незаконним) та скасувати наказ прокурора Закарпатської області від 28.04.2020 № 171 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру";

поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури Закарпатської області на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державною бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, яку він займав станом на 30.04.2020, або рівнозначній посаді, яку останній займав станом на 30.04.2020;

стягнути з прокуратури Закарпатської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.04.2020 по день набрання рішенням суду в даній справі законної сили.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року, яке було залишено без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2021 року, позов було задоволено частково.

Визнано протиправними дії Офісу Генерального прокурора, дії та рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора щодо ОСОБА_1 з питань проведення стосовно останнього другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та скасувати рішення кадрової комісії № 2 - від 09 квітня 2020 року № 305 "Про неуспішне проходження Прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки".

Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Закарпатської області від 28 квітня 2020 року № 171 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, за статтею 51 частиною 1 пунктом 9 Закону України "Про прокуратуру".

Поновлено ОСОБА_1 в Закарпатській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державною бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область яку він займав станом на 30 квітня 2020 року.

Допущено негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 в Закарпатській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область яку займав ОСОБА_1 станом на 30 квітня 2020 року.

У задоволенні позову у частині інших позовних вимог - відмовлено.

Додатковим рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 06 липня 2021 року, яке було залишено без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2021 року, стягнуто із Закарпатської обласної прокуратури (88000, Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Коцюбинського, 2-а, код ЄДРПОУ 02909967) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, а саме: з 30 квітня 2020 року по 17 травня 2021 року, із утриманням із цієї суми обов`язкових платежів (податків та зборів) у розмірі 269241,06 (двісті шістдесят дев`ята тисяч двісті сорок одна гривня 06 копійок) грн.

Допущено негайне виконання рішення в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу - у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 10957,44 (десять тисяч дев`ятсот п`ятдесята сім гривні 44 копійок) грн.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суди попередніх інстанцій вказали, що пунктом 13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-IX встановлена альтернативна норма щодо виду іспиту, який повинен пройти прокурор під час атестації, а саме: складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Враховуючи те, що вищевказаною нормою не передбачено проведення двох іспитів, тому колегія суддів вважала незаконними дії відповідачів щодо недопуску позивача після успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора до другого етапу атестації - співбесіди. Такий етап атестації як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, встановлений пунктом 6 підпунктом 2 Порядку № 221 як обов`язковий другий іспит не передбачений пунктом 13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури". Так, як пункт 6 підпункт 2 Порядку № 221 не відповідає пункту 13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113-IX, тому суд застосовує до спірних правовідносин пункт 13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113-IX, якому як акту вищої юридичної сили не відповідає пункт 6 підпункт 2 Порядку № 221. Покликання відповідача на пункт 13 абзац 4 Розділу ІІ Закону України № 113-ІХ та пункт 5 Порядку № 221, як на підставу проведення тестування на загальні здібності та навички, суди вважали необґрунтованим, оскільки вказана норма Закону регламентує етапи проходження атестації, а не предмет атестації. Суди також вказали, що встановлення нового етапу атестації суперечить, зокрема пункту 12 Розділу II Закону України "Про прокуратуру" в редакції Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органі прокуратури" №113-IX, а саме щодо визначення предмету атестації - оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Також суди зазначили, що з метою встановлення нового етапу атестації Генеральним прокурором надано тлумачення норми закону щодо загальних здібностей та навичок. Таке тлумачення йде в розріз Закону України "Про прокуратуру" та Конституції України в розумінні повноважень Генерального прокурора.

06 та 31 грудня 2021 року на адресу суду касаційної інстанції надійшли касаційні скарги Закарпатської обласної прокуратури (далі - відповідач 1, скаржник 1) та Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2, скаржник 2) на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2021 року, в якій скаржники просять скасувати зазначені рішення судів та постановити нове, яким в задоволенні позову - відмовити. Окрім того, скаржник1 також оскаржує додаткове рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2021 року, постановлену за результатами перегляду даного додаткового рішення, і просить їх скасувати та відмовити в задоволенні позову повністю.

Оскаржуючи судові рішення скаржники зазначають про те, що судами попередніх інстанцій не були враховані висновки Верховного Суду, викладені у справах №160/6204/20, №200/5038/20-а, №280/4314/20, №140/3790/19, №160/6596/20 щодо застосування до спірних правовідносин Закону №113-ІХ, який є спеціальним та має застосовуватись імперативно та безумовно, а також щодо законності прийняття рішення кадровою комісією та наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», на виконання вимог розд. ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (пп. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону).

Позивачем відзивів на дані касаційні скарги не подано, що не перешкоджає їх розгляду по суті.

Ухвалами Верховного Суду від 20 січня та від 15 лютого 2022 року за даними касаційними скаргами відкриті касаційні провадження.

Ухвалами Верховного Суду від 04 серпня 2022 року касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Закарпатської обласної прокуратури призначено до касаційного розгляду.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Позивач з 2006 року по квітень 2020 року безперервно працював в органах прокуратури України на різних посадах, що підтверджується відповідними записами у трудовій книжці серії НОМЕР_1 (т. 1, а.с.86-89).

25 вересня 2019 року набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX (далі Закон України № 113-IX), відповідно до якого усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 року № 221 (далі Порядок № 221).

Так, позивачем 10 жовтня 2019 було подано заяву про намір пройти атестацію за процедурою, що була визначена Порядком № 221 (т. 1, а.с.196).

Наказом Офісу Генерального прокурора № 78 від 07 лютого 2020 року Генеральним прокурором створено Другу кадрову комісію з тестування прокурорів регіональних прокуратур, головою якої призначено В.Касько (т.1, а.с.189, 190).

Відповідно до графіку, позивач 03 березня 2020 повинен був проходити іспит в групі № 1 за адресою: м. Київ, проспект Перемоги, 406, та яким передбачено складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (з 08.30-09.15 - реєстрація, 09.15- 09.30 - інструктаж, 09.30 - 11.10 - тестування) (т.1, а.с.62-77).

03 березня 2020 року позивачем відповідно до встановленого графіку прийнято участь в атестації прокурорів регіональних прокуратур, яке відбувалось у місті Києві, куди такого офіційно було відряджено.

Відповідно до відомості про результати тестування на звання та вміння застосування закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, позивачем складено та набрано прохідний бал (86 балів), чим перевірено його професійну компетентність (т. 1, а.с.197). За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачем набрав 92 бали (т. 1, а.с.198).

Відповідно до пункту 5 розділу III Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Наказ Генерального прокурора "Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту" № 105, опублікований на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора, який визначає 93 бали як прохідний датований 21 лютого 2020 року (т. 1, а.с.56, 57).

Позивач 05 березня 2020 року звернувся до кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур щодо повторного проходження другого етапу тестування мотивуючи тим, що у нього було погане самопочуття протягом останніх декількох днів до тестування, а також у день тестування. Він свідомо не звертався в офіційному порядку до лікарів для оформлення листка непрацездатності, оскільки мав намір проходити тестування у визначеному наказом порядку (т. 1, а.с.78).

Згідно з протоколом № 5 від 09 квітня 2020 року кадровою комісією № 2 було встановлено список осіб, в тому числі і позивача, які 3 та 5 березня 2020 року не пройшли іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички, набравши менше 93 балів 03 березня 2020 року (т. 1, а.с.220-239).

За результатами проведення атестації прокурорів кадровою комісією № 2 прийнято рішення від 09 квітня 2020 року № 305 "Про неуспішне проходження Прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" (т. 1, а.с.18, 240).

У рішенні зазначено, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження співбесіди. При винесення даного рішення кадрова комісія керувалася пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення Закону України "№ 113-IX та пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221. У зв`язку з цим позивач не пройшов атестацію.

На підставі вказаного рішення наказом прокурора Закарпатської області від 28 квітня 2020 № 171к ОСОБА_1 звільнено із посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, за статтею 51 частиною 1 пунктом 9 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року (т. 1, а.с.15).

Не погодившись з вищевказаними рішеннями та діями відповідачів, позивач звернувся до суду з цим позовом.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

Згідно зі статтею 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі також - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Статтями 2, 5 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно з пунктом 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Згідно з пунктом 9 розділу І Порядку № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку № 221, за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Згідно пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233): Рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданих касаційних скарг, Верховний Суд виходить з наступного.

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини 1 статті 341 КАС України, Суд переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).

Суд зауважує, що касаційні провадження за касаційними скаргами Закарпатської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора були відкриті на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України (якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку).

Скаржниками у поданих касаційних скаргах були перелічені постанови Верховного Суду у справах, висновки яких, на думку скаржників не були враховані судами попередніх інстанцій.

Водночас, Суд, здійснивши аналіз наведених скаржниками справ, зазначає, що фактичні обставини справ №№ 160/6204/20, 160/6596/20, 200/5038/20, 140/3790/19, 280/4314/20, 640/1218/20, а також межі касаційного перегляду судових рішень у вказаних справах дещо різняться з тими, які встановлено і які заявлено в цій справі. Тому висновки, які висловив Верховний Суд у зазначеній справі, не можуть слугувати прикладом правильного застосування положень щодо застосування п.п. 2 пункту 19, пунктів 9,12,13,15,17 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ, п.9 розділу І, п.6 розділу V Порядку №221, як підстави для касаційного перегляду судового рішення на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України, як про це пишуть скаржники (відповідачі).

Поряд з тим, є рація у тому, що судами попередніх інстанцій застосовано п.п. 2 пункту 19, пунктів 9,12,13,15,17 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ, п.9 розділу І, п.6 розділу V Порядку №221 без врахування висновків Верховного Суду у справах № 420/4196/20, 280/3705/20, обставини яких є подібними обставинам у справі № 260/2328/20, як підстави для касаційного оскарження, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України. Тому в цьому аспекті рішення судів попередніх інстанцій підлягають перегляду, у зв`язку з чим зазначаємо таке.

За подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання Верховний Суд у вищеперелічених постановах уже висловив правовий висновок щодо застосування зазначених норм законодавства. Так, у цих постановах, з-поміж іншого, зазначено таке.

Зі змісту пункту 19 Закону № 113-IX випливає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Аналізуючи вказану норму можна зробити висновок, що:

1) підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації;

2) закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX ОСОБА_1 10 жовтня 2019 року подав заяву за встановленою формою про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації - співбесіди.

Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність.

У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні, результати іспиту він не оскаржував.

Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу - співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У зв`язку із цим друга кадрова комісія на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 09 квітня 2020 року № 305 про неуспішне проходження атестації.

Аналізуючи згадані обставини справи, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Щодо тверджень позивача про незадовільне самопочуття та подання у зв`язку з цим заяви про повторне проходження другого етапу атестації, Верховний Суд зазначає таке.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

За матеріалами справи вбачається, що ОСОБА_1 саме під час проведення тестування жодних заяв, в тому числі і про погане самопочуття, до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування. Фактично заяву, як не заперечується сторонами і слідує зі змісту самого документу, було подано позивачем лише після неуспішного проходження другого етапу атестації, як намагання обґрунтованого пояснення причини незадовільного складення іспиту.

Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час другого етапу атестації 92 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

Зважаючи на висловлену правову позицію Верховного Суду щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ, колегія суддів у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених відповідачами у касаційних скаргах питань констатує, що позаяк позивач за результатами складення (другого) іспиту набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не було допущено до наступного етапу атестації, то наказ прокурора Закарпатської області від 28.04.2020 №171к, виданий на підставі рішення Другої кадрової комісії від 09 квітня 2020 року № 305 про неуспішне проходження атестації є правомірним.

Доводам скаржників стосовно невірного застосування судами норм пункту 13 Розділу ІІ Закону № 113-ІХ та пп. 2 п. 6 розділу І Порядку № 221 в частині неправомірності проведення ІІ етапу атестації прокурорів для визначення загального рівня знань працівників, Судом не надається оцінка, позаяк вони не охоплюються підставами, в межах яких відкрито касаційне провадження - пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України (якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку).

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Як суд першої інстанції, так і суд апеляційної інстанції, належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про наявність підстав для задоволення заявлених ОСОБА_1 позовних вимог.

За наведеного правового регулювання та обставин справи касаційні скарги потрібно задовольнити, скасувати оскаржувані судові рішення та в порядку статті 351 КАС України ухвалити у справі нове рішення про відмову в позові.

Суд також зазначає, що оскільки, за результатами касаційного перегляду з`ясована відсутність підстав для поновлення позивача на займаній посаді, то, відповідно, вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, які були предметом розгляду Закарпатським окружним адміністративним судом 06.07.2021 при постановленні додаткового рішення, яке, в подальшому, було переглянуто постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 26.10.2021, також не підлягають задоволенню, в вказані рішення судів попередніх інстанцій - скасуванню.

Керуючись статтями 341, 344, 349-356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -