ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 22 серпня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 1202111123000018, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Михайлівки Первомайського району Харківської області, жителя АДРЕСА_1 , засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Обухівського районного суду Київської області від 11 січня 2022 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від покарання з випробуванням, установлено іспитовий строк 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 30 липня 2021 року близько 20:00, перебуваючи біля річки Стугни в с. Старі Безрадичі Обухівського району Київської області, знайшов стебла рослин коноплі та з метою незаконного придбання і зберігання наркотичних засобів без мети збуту зірвав їх разом із листям та суцвіттям цієї рослини. Після чого вказані рослини коноплі залишив у визначеному ним місці біля річки Стугни на декілька годин для її висушування.
31 липня 2021 року ОСОБА_6 , повернувшись до місця зберігання вказаних рослин коноплі, зібрав їх та помістив до мішка для перенесення до місця свого проживання. Того ж дня, під час огляду місця проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено мішок зі стеблами рослин зеленого кольору з верхівками, листями та суцвіттям, загальною вагою в перерахунку на висушену речовину 339,25 г, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом.
Київський апеляційний суд ухвалою від 22 серпня 2022 року вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_6 залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі винного внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На його думку, ОСОБА_6 безпідставно не призначено покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК, оскільки останній вчинив новий злочин після проголошення попереднього вироку, хоча і до набрання ним законної сили. Стверджує, що суд апеляційної інстанції не врахував правовий висновок, наведений у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 1 червня 2020 року. Вказує, що апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), належним чином не перевірив доводів прокурора та своє рішення не мотивував, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Позиції інших учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції засуджений ОСОБА_6 заперечив проти задоволення касаційної скарги. Прокурор підтримав касаційну скаргу, просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Відповідно до ст.433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Статтею370 КПК визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та кваліфікація його дій у касаційній скарзі не заперечуються.
Як убачається з матеріалів провадження, попереднім вироком Обухівського районного суду Київської області від 28 жовтня 2020 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин. Після ухвалення попереднього вироку ОСОБА_6 30 липня 2021 року вчинив нове кримінальне правопорушення. Однак на час вчинення ним нового кримінального правопорушення та судового розгляду цього кримінального провадження попередній вирок стосовно ОСОБА_6 законної сили не набрав, оскільки переглядався в апеляційному порядку.
Положеннями ч. 1 ст. 71 КК передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Пунктом 25 Постанови ПВСУ від 24 жовтня 2003 року № 7 визначено, що за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
Згідно з правовим висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, наведеним у постанові від 1 червня 2020 року, при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили, зокрема, якщо злочин, за який засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК.
Проте, апеляційний суд, залишаючи вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_6 без змін, не взяв до уваги вищенаведеного та не призначив ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків відповідно до ст. 71 КК.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді апеляційному суду слід врахувати наведене, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора та постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд