ПОСТАНОВА Касаційний адміністративний суд ВС у справі № 400/3152/21

У травні 2021 року ОСОБА_1 пред`явив позов до Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури, Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів, у якому просив суд:

- визнати протиправним і скасувати рішення Кадрової комісії №14 від 25 березня 2021 року №2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

- визнати протиправним і скасувати наказ керівника Миколаївської обласної прокуратури Говорухи В. №467к від 12 квітня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Веселинівського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області та з органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Веселинівського відділу Вознесенської окружної прокуратури Миколаївської області;

- стягнути на користь ОСОБА_1 середній заробіток без утримання податків та обов`язкових зборів за час вимушеного прогулу з 13 квітня 2021 року до дати прийняття рішення у справі.

Позов мотивований тим, що ОСОБА_1 до звільнення проходив атестацію на виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - «Закон №113-IX»).

Так, позивач успішно пройшов перші два етапи атестації прокурорів і був допущений до проходження третього етапу - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

За результатами проходження ОСОБА_1 співбесіди, Кадрова комісія №14 прийняла рішення від 25 березня 2021 року №2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

На переконання позивача в оскаржуваному рішенні відсутні мотиви його прийняття, посилання на конкретні обставини і підстави, що є підґрунтям для визнання його протиправним і скасування.

Вважаючи своє звільнення незаконним, ОСОБА_1 звернувся до суду з метою його оскарження і відновлення своїх порушених трудових прав.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 серпня 2021 року позов задоволено частково:

- визнано протиправним і скасовано рішення Кадрової комісії №14 від 25 березня 2021 року №2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

- визнано протиправним і скасовано наказ Миколаївської обласної прокуратури від 12 квітня 2021 року №467к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Веселинiвського вiддiлу Вознесенської мiсцевої прокуратури Миколаївської областi та органiв прокуратури з 13 квiтня 2021 року;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Веселинiвського вiддiлу Вознесенської мiсцевої прокуратури Миколаївської областi та органiв прокуратури з 14 квiтня 2021 року;

- стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 14 квітня 2021 року до 19 серпня 2021 року у сумі: 67727,32 грн, без врахування середньої заробітної плати за один місяць, що підлягає негайному виконанню;

- стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за один місяць в розмірі: 18923,81 грн;

- у задоволенні позову в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 13 квітня 2021 року без утримання податків та обов`язкових зборів відмовлено.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Веселинiвського вiддiлу Вознесенської мiсцевої прокуратури Миколаївської областi та стягнення заробітної плати за один місяць в сумі: 18923,81 грн звернуто до негайного виконання.

Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що позивач під час проведеної атестації продемонстрував високий рівень професійних знань і навичок.

Стосовно невідповідності позивача критерію доброчесності, то окружний суд зазначив, що у справі міститься довідка про проходження таємної перевірки доброчесності позивача, в якій зазначено, що ОСОБА_1 цю перевірку пройшов. Інформація, яка може свідчити про недостовірність тверджень, не надходила.

Одночасно, оскаржуване рішення кадрової комісії, прийняте стосовно позивача, не містить жодного підтвердженого факту його недоброчесності, а наведені в рішенні обставини жодним чином не свідчать про невідповідність позивача вимогам доброчесності, оскільки не ґрунтуються на належних доказах зворотного.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2021 року рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 серпня 2021 року скасовано й ухвалено нову постанову, якою у задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи у позові, апеляційний суд виходив з того, що у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, адже мав відповідну освіту та досвід професійної діяльності, а тому не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши відповідну заяву.

До того ж, апеляційний суд відхилив доводи позивача стосовно невмотивованості рішення кадрової комісії, зазначивши, що у ньому містяться як мотиви, так і підстави його прийняття, а також вказівка на нормативно-правові акти.

За таких обставин, апеляційний суд не встановив порушень у процедурі звільнення позивача.

Не погоджуючись із постановою суду апеляційної інстанції, ОСОБА_1 звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на неї.

У липні 2022 року ОСОБА_1 подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просить скасувати постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2021 року й залишити в силі рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 серпня 2021 року.

В обґрунтування вимог касаційної скарги ОСОБА_1 зазначив, що висновки суду апеляційної інстанції про вмотивованість оскаржуваного рішення кадрової комісії є неправильними, і наполягає на зворотному.

Скаржник покликається на неврахування апеляційним судом при ухваленні судового рішення висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 2 грудня 2021 року у справі №280/5176/20, від 21 жовтня 2021 року у справі №640/154/20, від 27 квітня 2021 року у справі №640/419/20, від 9 листопада 2021 року у справі №640/476/20, від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а, від 27 жовтня 2021 року у справі №340/3563/20, від 2 грудня 2021 року у справі №640/25187/19, від 9 грудня 2021 року у справі №160/9796/20, від 9 грудня 2021 року у справі №400/3700/20.

Верховний Суд ухвалою від 29 серпня 2022 року відкрив касаційне провадження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

У відзивах на касаційну скаргу Офіс Генерального прокурора і Миколаївська обласна прокуратура просять відмовити у її задоволенні, а судове рішення суду апеляційної інстанції залишити без змін. Відзиви обґрунтовані правильністю вирішення спору судом апеляційної інстанції із дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Чотирнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів свого відзиву на касаційну скаргу не надала, копію ухвали Суду про відкриття касаційного провадження отримала 31 серпня 2022 року.

Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Мартинюк Н.М. від 7 лютого 2023 року закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у відкритому судовому засіданні.

У судовому засіданні 28 лютого 2023 року представник Офісу Генерального прокурора і Миколаївської обласної прокуратури підтримав вимоги відзивів на касаційну скаргу з підстав, що викладені у них. Проти вимог касаційної скарги позивача заперечував і просив відмовити у її задоволенні.

ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився. Про день, час та місце судового засідання був повідомлений належним чином. Відповідно до довідок про доставку електронного листа, складених відповідальним працівником ОСОБА_2 , ухвала про призначення справи до касаційного розгляду в судовому засіданні від 7 лютого 2023 року і повістка про виклик до Верховного Суду на 28 лютого 2023 року о 12 год 00 хв були надіслані ОСОБА_1 в його електронний кабінет і доставлені до нього 7 лютого 2023 року о 13 год 45 хв і 7 лютого 2023 року о 14 год 45 хв відповідно.

Чотирнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів також не скористалась своїм правом на участь у судовому засіданні. Відповідно до довідок про доставку електронного листа, складених відповідальним працівником ОСОБА_2 , ухвала про призначення справи до касаційного розгляду в судовому засіданні від 7 лютого 2023 року і повістка про виклик до Верховного Суду на 28 лютого 2023 року о 12 год 00 хв були надіслані Чотирнадцятій кадровій комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів у її електронний кабінет і доставлені до нього 7 лютого 2023 року о 13 год 45 хв і 7 лютого 2023 року о 14 год 45 хв відповідно.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

ОСОБА_1 з 20 квітня 1999 року до 27 травня 2011 року і з 30 травня 2011 року до 13 квітня 2021 року працював в органах прокуратури Миколаївської області.

З 6 вересня 2016 року позивач обіймав посаду начальника Веселинівського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області.

7 жовтня 2020 року позивач подав заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Чотирнадцятою кадровою комісією прийнято рішення стосовно ОСОБА_1 від 25 березня 2021 року №2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

У вказаному рішенні зазначено, що комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність начальника Веселинівського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Встановлено, що 14 січня 2011 року ОСОБА_3 звернувся до УСБУ в Миколаївській області із заявою про вимагання у нього хабара в розмірі: 60 000 доларів США Вознесенським міжрайонним прокурором ОСОБА_1 за закриття кримінальної справи, порушеної стосовно заявника за ознаками злочину, передбаченого частиною другою статті 272 Кримінального кодексу України (далі - «КК України»). Одночасно, ОСОБА_3 надав 6 мікроаудіокасет з аудіозаписами розмов між ним і вказаним прокурором. За наслідками прослуховування аудіозаписів співробітниками БКОЗ УСБУ в Миколаївській області складено 6 актів прослуховування записів, в яких відображено роздруківки вищезазначених розмов.

За результатами вивчення матеріалів ГУБКОЗ СБУ в Миколаївській області щодо Вознесенського міжрайонного прокурора ОСОБА_1 встановлено, що у липні 2010 року ОСОБА_3 пред`явлено обвинувачення за частиною другою статті 272 КК України (порушення правил безпеки робіт із підвищеною небезпекою). В ході досудового слідства встановлено, що при проведенні будівельних робіт ОСОБА_4 , виконуючи роботи сумісно ще з двома особами, працюючи в охоронній зоні електромережі напругою понад 10000 вольт, приєднував металевим дротом стропила, внаслідок чого уражений електрострумом та отримав тяжкі тілесні ушкодження (втратив дві руки).

Як стверджує ОСОБА_3 , 31 жовтня 2010 року колишній начальник ГСБЕП Вознесенського відділу міськвідділу міліції ОСОБА_8 йому запропонував вирішити позитивно питання щодо закриття справи за 60 тисяч доларів США. Пізніше (5 листопада 2010 року) аналогічну пропозицію ОСОБА_3 отримав від прокурора ОСОБА_1 , зустріч з яким відбулася з ініціативи останнього біля приміщення прокуратури.

Одночасно, посадовими особами Генеральної прокуратури згідно довідки за результатами вивчення матеріалів, що надійшли від ГУБКОЗ СБУ для прийняття рішення в порядку статті 97 Кримінального процесуального кодексу України (далі - «КПК України»), встановлено відсутність ознак складу злочину, передбаченого частиною другою статті 368 КК України. Тому у Комісії наявні сумніви у доброчесності ОСОБА_1 .

До того ж, Територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, розслідується кримінальне провадження №12018150000000432 за частиною другою статті 286 КК України з приводу ДТП за участю автомобілів ШКОДА ОКТАВІЯ, днз НОМЕР_1 , та ВАЗ 2112, днз НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_5 , який від отриманих тілесних ушкоджень помер.

До 6 березня 2019 року досудове слідство проводилося ГУ НП у Миколаївській області, оскільки попередньо вважалося, що автомобілем ШКОДА ОКТАВІЯ керував ОСОБА_6 , а його зять - начальник відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 був пасажиром.

За результатами вивчення отриманих інформацій, висновку службового розслідування наявна версія, що ймовірно транспортним засобом керував ОСОБА_1 , який з метою уникнення кримінальної та дисциплінарної відповідальності умисно вжив активних заходів до створення штучних доказів невинуватості наряду зі створенням доказів, що автомобілем нібито керував його тесть ОСОБА_6 .

В автомобілі ШКОДА, якщо ОСОБА_1 перебував на передньому пасажирському сидінні, від удару мали з`явитися характерні механічні пошкодження навколо переднього пасажирського сидіння - мала спрацювати подушка безпеки, залишитися сліди на лобовому склі, пошкодження панелі приладів з боку пасажира тощо. Відсутність таких пошкоджень спростовує версію ОСОБА_1 про те, що він перебував у автомобілі у якості пасажира, а не за кермом.

Перевірка автомобілів, у тому числі ОСОБА_7 , за допомогою системи Відеоконтроль-Рубіж може спростувати показання ОСОБА_1 стосовно руху ОСОБА_1 , ОСОБА_6 і ОСОБА_7 .

Все зазначене у сукупності із поведінкою прокурора під час проходження співбесіди викликало у членів Комісії обґрунтовані сумніви у доброчесності прокурора та етичності його діянь.

Під час співбесіди 25 березня 2021 року ОСОБА_1 не навів переконливих, логічних та послідовних пояснень стосовно вказаних обставин, що не дає можливості членам Комісії дійти висновку про відповідність прокурора критеріям доброчесності.

Тому 25 березня 2021 року Кадрова комісія №14 прийняла рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

12 квітня 2021 року Миколаївська обласна прокуратура прийняла наказ №467к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Веселинівського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 13 квітня 2021 року.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 2 червня 2016 року №1401-VIII (далі - «Закон № 1401-VIII»), який набрав чинності з 30 вересня 2016 року, виключено із Конституції України розділ VII "ПРОКУРАТУРА" та доповнено Конституцію України статтею 131-1, якою передбачено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом. Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» (далі - «Закон»), статтею 4 якого унормовано, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Статтею 51 Закону передбачено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді.

Так, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку з чим, внесено ряд змін до Закону України «Про прокуратуру», зокрема, в тексті Закону слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктом 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України» (пункт 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Згідно з пунктами 11, 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

За змістом пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно з пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

За змістом пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (пункт 7 розділу І Порядку №221).

Пунктом 8 розділу І Порядку №221 визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу ІV Порядку №221).

Відповідно до пунктів 13, 14 розділу ІV Порядку №221 співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Пунктом 15 розділу ІV Порядку №221 передбачено, що після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Пунктом 12 Порядку № 233 визначено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Верховний Суд ухвалою від 29 серпня 2022 року відкрив касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:

- якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначаються статтею 242 КАС України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Проаналізувавши доводи касаційної скарги, Верховний Суд дійшов наступних висновків.

Спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання правомірності ухвалення кадровою комісією оскаржуваного рішення про неуспішне проходження позивачем співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора (третього етапу атестації).

За пунктами 12, 13 розділу IV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Відповідно до пунктів 14-16 розділу IV Порядку №221 члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Слід зазначити, що Верховний Суд неодноразово надавав оцінку та висловлював правову позицію щодо застосування, зокрема, і пунктів 7, 9, 11, 12, 15, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди).

Так, у постановах від 10 квітня 2020 року у справі №819/330/19, від 10 січня 2020 року у справі №2040/6763/18, від 21 жовтня 2021 року у справі №640/154/20, від 2 листопада 2021 року у справах №№120/3794/20-а, 640/1598/20, від 4 листопада 2021 року у справі №640/537/20, від 2 грудня 2021 року у справі №640/25187/19, від 16 грудня 2021 року у справі №640/26168/19, від 22 грудня 2021 року у справі №640/1208/20 Верховний Суд висловився щодо обґрунтованості й вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також, що рішення кадрової комісії можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

Отже, оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку №221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, то Верховний Суд наголошує на тому, що суди мають повноваження оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації.

Варто також нагадати, що у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із такого припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються і діють органи та установи, що проводять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначила: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, §19).

Відповідно до пункту 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Так, судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку з чим був допущений до останнього етапу атестації - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За результатами проведення співбесіди із позивачем, Кадрова комісія №14 прийняла рішення від 25 березня 2021 року №2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації». До такого висновку дійшла Комісія з огляду на невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності.

Підставами для прийняття зазначеного рішення слугували наступні обставини.

В оскаржуваному рішенні Кадрова комісія зазначила, що 14 січня 2011 року до УСБУ в Миколаївській області звернувся ОСОБА_3 із заявою про вимагання у нього хабара в розмірі: 60 000 доларів США Вознесенським міжрайонним прокурором ОСОБА_1 за закриття кримінальної справи, порушеної стосовно заявника за ознаками злочину, передбаченого частиною другою статті 272 КК України. Одночасно, ОСОБА_3 надав 6 мікроаудіокасет з аудіозаписами розмов між ним і вказаним прокурором. За наслідками прослуховування аудіозаписів співробітниками БКОЗ УСБУ в Миколаївській області складено 6 актів прослуховування записів, в яких відображено роздруківки зазначених розмов.

Як стверджує ОСОБА_3 , 31 жовтня 2010 року колишній начальник ГСБЕП Вознесенського відділу міськвідділу міліції ОСОБА_8 йому запропонував вирішити позитивно питання щодо закриття справи за 60 тисяч доларів США. Пізніше (5 листопада 2010 року) аналогічну пропозицію ОСОБА_3 отримав від прокурора ОСОБА_1 , зустріч з яким відбулася з ініціативи останнього біля приміщення прокуратури.

Одночасно, посадовими особами Генеральної прокуратури згідно довідки за результатами вивчення матеріалів, що надійшли від ГУБКОЗ СБУ для прийняття рішення в порядку статті 97 Кримінального процесуального кодексу України (далі - «КПК України»), встановлено відсутність ознак складу злочину, передбаченого частиною другою статті 368 КК України.

Указане, на думку Кадрової комісії, слугує підґрунтям для виникнення сумнівів у доброчесності прокурора ОСОБА_1 .

Окрім зазначеного, Територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, розслідується кримінальне провадження №12018150000000432 за частиною другою статті 286 КК України з приводу ДТП за участю автомобілів ШКОДА ОКТАВІЯ, днз НОМЕР_1 , та ВАЗ 2112, днз НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_5 , який від отриманих тілесних ушкоджень помер.

До 6 березня 2019 року досудове слідство проводилося ГУ НП у Миколаївській області, оскільки попередньо вважалося, що автомобілем ШКОДА ОКТАВІЯ керував ОСОБА_6 , а його зять - начальник відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 був пасажиром.

За результатами вивчення отриманих інформацій, висновку службового розслідування наявна версія, що ймовірно транспортним засобом керував ОСОБА_1 , який з метою уникнення кримінальної та дисциплінарної відповідальності умисно вжив активних заходів до створення штучних доказів невинуватості наряду зі створенням доказів, що автомобілем нібито керував його тесть ОСОБА_6 .

В автомобілі ШКОДА, якщо ОСОБА_1 перебував на передньому пасажирському сидінні, від удару мали з`явитися характерні механічні пошкодження навколо переднього пасажирського сидіння - мала спрацювати подушка безпеки, залишитися сліди на лобовому склі, пошкодження панелі приладів з боку пасажира тощо. Відсутність таких пошкоджень спростовує версію ОСОБА_1 про те, що він перебував у автомобілі у якості пасажира, а не за кермом.

Перевірка автомобілів, у тому числі ОСОБА_7 , за допомогою системи Відеоконтроль-Рубіж може спростувати показання ОСОБА_1 стосовно руху ОСОБА_1 , ОСОБА_6 і ОСОБА_7 .

Указане також свідчить, на переконання Кадрової комісії, про наявність сумнівів у доброчесності прокурора ОСОБА_1 .

Пунктом 12 Порядку №233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Верховний Суд неодноразово зауважував, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критеріям ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

Варто наголосити, що завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його відповідності вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

Вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення).

Визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявність яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної етики чи доброчесності).

До того ж, при вирішенні спірних правовідносин необхідно враховувати, що оцінка професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ) - це суб`єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності першого.

Змістовний аналіз оскаржуваного рішення кадрової комісії свідчить про те, що причинами для прийняття рішення про не проходження позивачем атестації стали висновки комісії про невідповідність ОСОБА_1 критеріям професійної етики і доброчесності, з огляду на проведення стосовно позивача службового розслідування щодо можливості вчинення ним корупційного злочину, а також зважаючи на неоднозначні обставини ДТП, яке відбулось за його участю.

Верховний Суд вбачає рішення, прийняте за результатами проходження ОСОБА_1 третього етапу атестації аргументованим, мотивованим і таким, що достатньою мірою дає змогу зрозуміти обставини, на основі яких воно було прийнято.

Тож, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів від 25 березня 2021 року №2 є таким, що прийнято у межах, спосіб та порядку, які визначені чинним законодавством, а тому підстави для його скасування відсутні.

Покликання скаржника на неврахування судом апеляційної інстанції правових висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 2 грудня 2021 року у справі №280/5176/20, від 21 жовтня 2021 року у справі №640/154/20, від 27 квітня 2021 року у справі №640/419/20, від 9 листопада 2021 року у справі №640/476/20, від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а, від 27 жовтня 2021 року у справі №340/3563/20, від 2 грудня 2021 року у справі №640/25187/19, від 9 грудня 2021 року у справі №160/9796/20, від 9 грудня 2021 року у справі №400/3700/20, Верховний Суд відхиляє, адже вони були сформовані за інших фактичних обставин. В цих справах Суд аналізував конкретні рішення кадрових комісій крізь призму критерію вмотивованості.

Верховний Суд вкотре наголошує, що саме сумарна оцінка всіх конкретних обставин дає змогу встановити відповідність або невідповідність прокурора критеріям доброчесності, професійної етики та компетентності.

Також варто зауважити, що, подавши заяву про переведення та намір пройти атестацію, позивач був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто, позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом №113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

Законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Інші доводи касаційної скарги не спростовують висновків апеляційного суду по суті цього спору, а лише зводяться до незгоди позивача з прийнятим судовим рішенням.

Враховуючи наведене, Верховний Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при ухваленні оскаржуваного судового рішення судом апеляційної інстанції.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно з частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції - без змін.

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 350, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд