ПОСТАНОВА Касаційний адміністративний суд ВС у справі № 640/10399/20

І. Суть спору

1. У травні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Прокуратури міста Києва, у подальшому заміненої на Київську міську прокуратуру у зв`язку із зміною найменування, в якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати наказ виконуючого обов`язки прокурора міста Києва від 23.04.2020 року №755к, яким звільнено ОСОБА_1 з прокуратури міста Києва;

1.2. стягнути з прокуратури міста Києва на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24.04.2020 року і до моменту фактичного поновлення на роботі.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

2. 06 березня 2020 року, на підставі рішення Ради прокурорів України від 06.03.2020 року, наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора № 80к ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора міста Києва з 06.03.2020 року.

2.1. 23 березня 2020 року Генеральним прокурором прийнято наказ № 81к, яким на підставі статті 9 Закону України «Про прокуратуру» та частини 3 статті 1, пункту 4 частини 2 статті 3 Закону України «Про очищення влади» скасовано наказ виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 06.03.2020 року № 80к як такий, що виданий без дотримання вимог частини 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади».

2.2. Наказом виконувача обов`язків прокурора міста Києва від 24.03.2020 року № 598к позивачу надано відпустку на 24 календарні дні з 24.03.2020 року до 16.04.2020 року включно.

2.3. У подальшому, після виходу ОСОБА_1 з відпустки, 17.04.2020 року виконувачем обов`язків прокурора міста Києва листом від 17.04.2020 року № 11-268вих20, з метою працевлаштування у цьому ж органі прокуратури, де ОСОБА_1 обіймав посаду прокурора міста Києва, позивачу запропоновано обійняти одну з наявних вакантних та тимчасово вакантних посад, що наведені у листі, у тому числі адміністративну посаду - заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні, а також посади прокурорів.

2.4. Крім того, в указаному листі зазначено, що у разі відмови від призначення на вакантну посаду, позивач підлягає звільненню з посади прокурора відповідно до вимог частини 5 статті 41 Закону України «Про прокуратуру».

2.5. Із змісту напису на вказаному листі встановлено, що ОСОБА_1 із запропонованими посадами не згоден, погоджується зайняти вакантну посаду прокурора міста Києва або іншу рівнозначну посаду в Офісі Генерального прокурора, прокурора області, з огляду на (1) позбавлення адміністративних повноважень в порушення вимог законодавства, у зв`язку з чим він звернувся до суду з позовом, (2) відсутність будь-яких підстав пропонувати посаду з меншим обсягом роботи, (3) те, що правовідносини за посадою є номенклатурою Генерального прокурора.

2.6. У подальшому, виконувачем обов`язків прокурора міста Києва листом від 23.04.2020 року №11-280вих20, з метою працевлаштування у цьому ж органі прокуратури, де ОСОБА_1 обіймав посаду прокурора міста Києва, повторно запропоновано позивачу обійняти одну з наявних вакантних та тимчасово вакантних посад, що наведені у листі, у тому числі названу адміністративну посаду. Разом з тим, позивач вдруге відмовився від запропонованих посад з тих самих підстав.

2.7. З урахуванням наведеного, виконувачем обов`язків прокурора міста Києва прийнято наказ від 23.04.2020 року № 755к, яким, на підставі наказу Генерального прокурора від 23.03.2020 року № 81к, відмов від призначення на вакантну посаду (листи від 17.04.2020 року № 11-268вих20, від 23.04.2020 року № 11-280вих20), керуючись статтею 11, пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звільнено прокурора ОСОБА_1 з прокуратури міста Києва у зв`язку з відмовою від призначення на вакантну посаду в органах прокуратури міста Києва на підставі частини 5 статті 41 Закону України «Про прокуратуру» з 23.04.2020 року.

2.8. Не погоджуючись з таким наказом відповідача, позивач звернувся з даним позовом до суду

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 листопада 2020 року в задоволенні позову відмовлено.

3.1. Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що прокуратурою міста Києва було виконано обов`язок щодо пропозиції ОСОБА_1 вакантних посад як прокурора прокуратури, так і й адміністративної посади у цьому органі, а тому відмова останнього від їх зайняття була правомірною підставою для прийняття спірного наказу про звільнення з прокуратури міста Києва.

3.2. На підставі встановлених обставин, здійснивши системний аналіз статей 4, 41 Закону України «Про прокуратуру», суд першої інстанції прийшов до висновку про необґрунтованість позовних вимог з огляду на виконання прокуратурою міста Києва всіх передбачених Законом обов`язків із призначення ОСОБА_1 на вакантній посаді у відповідному органі прокуратури.

4. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2021 року скасовано рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 листопада 2020 року та прийнято нову постанову про задоволення позову.

4.1. Визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язки прокурора міста Києва від 23 квітня 2020 року №755к, яким звільнено ОСОБА_1 з прокуратури міста Києва.

4.2. Поновлено ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді прокурора міста Києва.

4.3. Стягнуто з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 405565 (чотириста п`ять тисяч п`ятсот шістдесят п`ять) гривень 16 копійок.

4.4. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 42 418 (сорок дві тисячі чотириста вісімнадцять) гривень 81 копійка.

4.5. Задовольняючи позовні вимоги суд апеляційної інстанції виходив з того, що підставою для звільнення ОСОБА_1 з адміністративної посади прокурора міста Києва, на яку останнього було призначено 06.03.2020 року згідно наказу в.о. Генерального прокурора №80к, став наказ Генерального прокурора від 23.03.2020 року №81к, яким попередній наказ було скасовано.

4.6. Разом з тим, постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.01.2021 року у справі №640/7211/20, яка набрала законної сили 14.01.2021 року, задоволено апеляційну скаргу ОСОБА_1 - скасовано рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.10.2020 року та прийнято нове, яким задоволено позовні вимоги та визнано протиправним і скасовано наказ Генерального прокурора від 23.03.2020 року №81к.

4.7. Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що скасування у судовому порядку наказу Генерального прокурора, який став підставою для звільнення ОСОБА_1 з адміністративної посади прокурора міста Києва, свідчить про безпідставність застосування до позивача передбачених частиною 5 статті 41 Закону процедур призначення на іншу вакантну чи тимчасово вакантну посаду.

4.8. Також суд зазначив, що враховуючи ту обставину, що посада «прокурор міста Києва» не існує на час постановлення судового рішення, колегія суддів дійшла висновку, що для повного та належного захисту порушеного права позивача необхідно зобов`язати Київську міську прокуратуру поновити ОСОБА_1 на посаді, що є рівнозначною тій, яку позивач обіймав до звільнення.

IV. Касаційне оскарження

5. Не погодившись з постановою суду апеляційної інстанції, Київська міська прокуратура подала до Верховного Суду касаційну скаргу.

5.1 Скаржник посилаючись на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України зазначає, що суд апеляційної інстанції застосував статтю 41 Закону України «Про прокуратуру» без урахування висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 26 листопада 2020 року у справі №808/1214/17. Також скаржник вказує, що суд апеляційної інстанції застосував частину другу статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 29 травня 2018 року у справі №800/341/17, від 19 лютого 2019 року у справі №824/399/17-а, від 24 вересня 2019 року №819/1420/15 та порушено вимоги статті 49 Кодексу адміністративного судочинства України не врахувавши висновки Верховного Суду, викладені в постановах від 11 листопада 2020 року №191/1169/20, від 20 жовтня 2020 року у справі №808/2199/18 та від 29 вересня 2020 року №0840/3100/18.

5.2. В обґрунтування касаційної скарги відповідач зазначає, що виконувач обов`язків прокурора міста Києва, приймаючи оскаржуваний наказ, діяв в єдиний можливий на момент виникнення спірних правовідносин спосіб, визначений Законом України «Про прокуратуру», на підставі та в межах своїх повноважень.

5.3. Щодо поновлення позивача на посаді скаржник зазначає, що вимоги про відновлення дії наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 06.03.2020 року №80к, яким позивача призначено на посаду прокурора міста Києва, є предметом іншого судового спору у справі №640/7211/20. Однак, суд апеляційної інстанції, виходячи за межі позовних вимог у справі №640/10399/20, не врахував вказані обставини.

5.4. Також скаржник зазначає, що між ОСОБА_1 та Київською міською прокуратурою взагалі відсутній спір щодо поновлення на посаді прокурора міста Києва або посаді, рівнозначній посаді прокурора міста Києва з огляду на відсутність компетенції у керівника Київської міської прокуратури щодо призначення на посаду прокурора міста Києва або рівнозначну їй, оскільки це належить до компетенції Генерального прокурора. Таким чином, оскаржуване рішення у справі впливає на права та інтереси Офісу Генерального прокурора, однак, апеляційними судом вказана юридична особа до участі у розгляді справи №640/10399/20 не залучалась.

5.5. У зв`язку із наведеним скаржник просить скасувати оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

6. У відзиві позивач посилається на те, що оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції є законною та обґрунтованою, прийнятою з дотриманням норм процесуального права, а тому не підлягає скасуванню.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

7. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

8. Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

9. За змістом статті 2 КЗпП України право громадянина України на працю є одним з основних трудових прав працівників.

10. Положеннями статті 5-1 КЗпП України передбачено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, щодо правового захисту від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

11. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

12. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

13. Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

14. Згідно з частиною 4 статті 41 вказаного Закону звільнення прокурора з адміністративної посади чи припинення його повноважень на адміністративній посаді, крім випадку, передбаченого пунктом 2 частини другої цієї статті (звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора), не припиняє його повноважень прокурора.

14.1. Відповідно до частини 5 вказаної норми після звільнення прокурора з адміністративної посади або припинення його повноважень на цій посаді він не пізніше одного місяця призначається на одну з вакантних посад у цьому ж органі прокуратури або в разі відсутності вакантних посад переводиться на посаду до іншого органу прокуратури того ж або нижчого рівня за його письмовою згодою. У таких випадках рішення про призначення на посаду приймається керівником відповідного органу прокуратури.

14.2. У разі відмови прокурора від призначення на вакантну посаду у відповідному органі прокуратури або від переведення на посаду до іншого органу прокуратури у зазначений строк прокурор звільняється з посади прокурора.

14.3. До моменту прийнята рішення про призначення прокурора на посаду, переведення на посаду до іншого органу прокуратури або звільнення з посади прокурора повноваження відповідного прокурора зупиняються із збереженням гарантій матеріального, соціального та побутового забезпечення, передбачених законодавством для прокурорів.

15. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.

16. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

17. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

18. Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи питання щодо правильності застосування судами норм чинного законодавства, а також щодо обґрунтованості поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

19. Зі змісту наведених правових норм у цій справі вбачається, що після звільнення прокурора з адміністративної посади він протягом місяці має бути призначений на одну з вакантних посад у цьому ж органі прокуратури або в разі відсутності вакантних посад переводиться на посаду до іншого органу прокуратури того ж або нижчого рівня за його письмовою згодою.

20. У разі відмови прокурора від призначення на вакантну посаду у відповідному органі прокуратури або від переведення на посаду до іншого органу прокуратури у зазначений строк прокурор звільняється з посади прокурора.

21. До моменту прийняття рішення про призначення прокурора на посаду, переведення на посаду до іншого органу прокуратури або звільнення з посади прокурора повноваження відповідного прокурора зупиняються із збереженням гарантій матеріального, соціального та побутового забезпечення, передбачених законодавством для прокурорів.

22. Судами попередніх інстанцій встановлено, що підставою для звільнення ОСОБА_1 з адміністративної посади прокурора міста Києва, на яку останнього було призначено 06.03.2020 року згідно наказу в.о. Генерального прокурора №80к, став наказ Генерального прокурора від 23.03.2020 року №81к, яким попередній наказ було скасовано.

23. В свою чергу, суд апеляційної інстанції надаючи оцінку спірним правовідносинам виходив з того, що постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.01.2021 року у справі №640/7211/20, яка набрала законної сили 14.01.2021 року, задоволено апеляційну скаргу ОСОБА_1 - скасовано рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.10.2020 року та прийнято нове, яким задоволено позовні вимоги та визнано протиправним і скасовано наказ Генерального прокурора від 23.03.2020 року №81к.

24. На переконання суду апеляційної інстанції, скасування у судовому порядку наказу Генерального прокурора, який став підставою для звільнення ОСОБА_1 з адміністративної посади прокурора міста Києва, свідчить про безпідставність застосування до позивача передбачених частиною 5 статті 41 Закону процедур призначення на іншу вакантну чи тимчасово вакантну посаду у вигляді пропонування посад.

25. Враховуючи зазначений висновок суд апеляційної інстанції, вийшовши за межі позовних вимог позивача, поновив його на посаді, рівнозначній посаді прокурора міста Києва.

26. У касаційній скарзі відповідач наголошує на порушенні судом апеляційної інстанції у цій частині вимог статті 49 КАС України та розгляду справи без участі особи, до виключної компетенції якої належать повноваження щодо поновлення на посаді, рівнозначній посаді прокурора міста Києва.

27. Зокрема скаржник вказує, що вирішення питання щодо призначення на посаду прокурора міста Києва або рівнозначну їй посаду належить до компетенції Генерального прокурора.

28. Надаючи оцінку зазначеним доводам відповідача Верховний Суд виходить з наступного.

29. За приписами частини 2 статті 9 Закону № 1697-VII Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

30. В свою чергу, пунктом 3 частини 1 статті 9 Закону № 1697-VII передбачено, що Генеральний прокурор, зокрема, призначає прокурорів на адміністративні посади та звільняє їх з адміністративних посад у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

31. Відповідно до частини 1 статті 39 Закону № 1697-VII адміністративними посадами в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах (крім посад, зазначених у частині третій цієї статті) є посади, серед іншого, керівника обласної прокуратури (пункт 6), до яких у силу частини 1 статті 10 цього Закону належить Київська міська прокуратура.

32. З наведеного вбачається, що лише Генеральний прокурор наділений повноваженнями щодо призначення прокурорів на адміністративні посади та звільнення їх з адміністративних посад.

33. Проте, суд апеляційної інстанції, приймаючи оскаржуване рішення в частині поновлення позивача на посаді та не врахувавши наведені правові норми, залишив поза увагою, що таке рішення суду породжує права/обов`язки для Генерального прокурора в цій частині.

34. Приписами частини третьої статті 48 КАС України визначено, що у разі якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до ухвалення рішення у справі за згодою позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі, якщо це не потягне за собою зміни підсудності адміністративної справи. Суд має право за клопотанням позивача до ухвалення рішення у справі залучити до участі у ній співвідповідача.

35. Якщо позивач не згоден на заміну відповідача іншою особою, суд може залучити цю особу як другого відповідача. У разі відмови у задоволенні позову до такого відповідача понесені позивачем витрати відносяться на рахунок держави (частина четверта статті 48 КАС України).

36. Належним є відповідач, який є суб`єктом порушеного, оспорюваного чи невизнаного матеріального правовідношення. Належність відповідача визначається, перш за все, за нормами матеріального права. Відтак, неналежним відповідачем є особа, яка не повинна і не може відповідати за пред`явленим позовом. У разі якщо за змістом норми матеріального права, яка підлягає застосуванню за вимогою позивача, учасником спірних відносин та зобов`язаною особою є інша, ніж особа, до якої пред`явлено позов, підстави для задоволення позову відсутні.

37. Водночас колегія суддів зазначає, що позивач не завжди спроможний правильно визначити відповідача. Звертаючись до суду з адміністративним позовом, позивач зазначає відповідачем особу, яка, на його думку, повинна відповідати за позовом, проте під час розгляду справи вона може заявити клопотання про заміну неналежного відповідача належним. У такому випадку суд з метою забезпечення захисту порушеного (оспорюваного, невизнаного) права особи повинен замінити неналежного відповідача належним або залучити до участі у справі співвідповідача, однак на це потрібна згода позивача. При цьому, заміна відповідача може відбутися за клопотанням не лише позивача, а й будь-якої іншої особи, яка бере участь у справі, у тому числі й за клопотанням самого відповідача, або навіть за ініціативою суду. Після заміни сторони, залучення другого відповідача розгляд адміністративної справи починається спочатку. Заміна відповідача допускається до ухвалення рішення судом першої інстанції

38. Отже визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача. Натомість, встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - є обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи. При цьому обов`язком суду є встановлення належності відповідачів та їх заміна у разі необхідності, або залучення співвідповідачів.

39. Матеріали справи не містять жодних доказів того, що суд першої інстанції запропонував позивачу здійснити заміну неналежного відповідача на належного або залучити до участі у справі другого відповідача.

40. Колегія суддів уважає, що суд не може відмовляти у задоволенні позову з підстав неналежності відповідача, не обговоривши попередньо це питання зі сторонами. З`ясувавши, хто є належним відповідачем у справі, суд повинен вирішити питання про залучення до участі у справі належного відповідача чи співвідповідача. Такий обов`язок суду випливає зі змісту статті 52 КАС України.

41. Між тим, суб`єктний склад учасників цієї справи залишився таким, яким його визначив позивач. Ураховуючи принцип офіційного з`ясування обставин справи, суд першої інстанції може самостійно залучити співвідповідача (частина третя статті 48 КАС України) чи залучити другого відповідача (частина четверта статті 48 КАС України), якщо для цього є підстави. На думку колегії суддів, в такій площині суди першої та апеляційної інстанцій спірних правовідносин не розглядали.

42. Водночас колегія суддів ураховує, що нормами КАС України апеляційний суд не наділений повноваженнями вчиняти процесуальні дії щодо залучення співвідповідача (заміни неналежно відповідача) або скасовувати рішення суду та направляти справу для продовження розгляду судом першої інстанції.

43. Разом з тим, такими повноваженнями наділено суд касаційної інстанції, який відповідно до пункту 2 частини першої статті 349 КАС України має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема, для продовження розгляду. Підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд, згідно з пунктом четвертого частини третьої статті 353 КАС України, є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі.

44. Відповідно до частини четвертої статті 353 КАС України справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

45. З огляду на наведене, Верховний Суд дійшов висновку про задоволення касаційної скарги частково та скасування оскаржуваного судового рішення суду апеляційної інстанції та рішення суду першої інстанції з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

46. Під час нового розгляду справи у цій частині суду першої інстанції необхідно ретельно дослідити спірні правовідносини з урахуванням викладених у цій постанові висновків і надати оцінку вказаним обставинам, зокрема визначити належного відповідача або співвідповідача, та правильно застосувати до спірних правовідносин норми матеріального права і постановити рішення відповідно до вимог статті 242 КАС України.

47. З огляду на відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, Верховний Суд не вирішує питання про розподіл судових витрат.

48. Керуючись статтями 341, 344, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд