ПОСТАНОВА Касаційний адміністративний суд ВС у справі № 300/1611/20

І. Суть спору

1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач) з вимогою визнати протиправним і скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - Друга кадрова комісія) від 09.04.2020 №254 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

2. На обґрунтування позовних вимог позивач указує, що під час проведення тестування мали місце систематичні технічні несправності на виділеній електронно-обчислювальній техніці, а саме «зависання» програмного забезпечення, яке проявлялося у вигляді послідовної самостійної, без участі позивача, активації системою відповідей на запитання, самостійних рухів курсору миші, самостійного пропуску системою питань з переходом до наступних, тощо. Він усно звертався до представників робочої групи, однак до нього ніхто не підійшов. На його письмове прохання призначити новий час (дату) складання іспиту протягом півтора місяця відповідачем відповіді не надано, проте протиправно прийнято рішення про неуспішне проходження атестації. Також спірне рішення помилково було прийнято Другою кадровою комісією, а не Першою кадровою комісією.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

3. ОСОБА_1 , починаючи з грудня 2004 проходив службу в органах прокуратури, що підтверджується наявною в матеріалах справи копією трудової книжки серії НОМЕР_1 від 10.12.2004 (том 1, а.с.31-33).

4. Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 №78 утворено Другу кадрову комісію (том І, а.с.126-127) та наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 №80 утворено робочу групу Другої кадрової комісії (том 1, а.с.130-132).

5. Відповідно до протоколу засідання від 20.02.2020 №1 Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - Перша кадрова комісія) ухвалено рішення про затвердження графіку складання іспитів прокурорами регіональних прокуратур у складі 1 групи, відповідно до якого датою проведення тестування позивача визначено 03.03.2020 (том 1, а.с.154-161).

6. 28.02.2020 відбулося спільне засідання двох кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, за результатами якого визначено Першу кадрову комісію відповідальною за проведення тестування на знання і вміння застосовувати закони, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 02 та 04 березня 2020 року, Другу кадрову комісію - за проведення тестування 03 та 05 березня 2020 року.

7. Згідно з відомостями про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 отримав 92 бали, що є меншим прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту (том 1, а.с.53-58, 71).

8. 03.03.2020 та 04.03.2020 позивачем скеровано голові Другої кадрової комісії заяви про технічні несправності комп`ютера під час проходження ним тестування на загальні здібності та навички, про призначення нового часу для повторного складання цього іспиту (том 1, а.с.98-100).

9. Відповідно до змісту протоколу №5 засідання Другої кадрової комісії від 09.04.2020, в результаті розгляду заяви позивача, комісією встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку заявників, зокрема, позивача, було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Жодних заяв щодо стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту прокурором не надано. Отже, зважаючи на те, що ОСОБА_1 фактично використано право на проходження відповідного етапу атестації, підстав для повторного проходження прокурором етапу тестування комісія не вбачала (том 1, а.с.53-59).

10. Рішенням Другої кадрової комісії від 09.04.2020 №254 вирішено, що позивач не допускається до проходження співбесіди, у зв`язку із цим він неуспішно пройшов атестацію (том 1, а.с.30).

11. Уважаючи спірне рішення Другої кадрової комісії таким, що не ґрунтується на вимогах закону, позивач звернувся із цим позовом до суду.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

12. Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 21.01.2021, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16.06.2021, позов задоволено. Визнано протиправним і скасовано рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 09.04.2020 №254 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки». Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 сплачену суму судового збору в розмірі 840 (вісімсот сорок) гривень 80 копійок і витрати на професійну правничу допомогу в сумі 10 000 (десять тисяч) гривень 00 копійок.

13. Задовольняючи позов, суди попередніх інстанції виходили з того, що твердження позивача про прийняття оскаржуваного рішення неуповноваженою кадровою комісією є помилковими. Друга кадрова комісія була уповноважена приймати рішення щодо ОСОБА_1 за результатами складання останнім іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

14. Проте суди попередніх інстанції дійшли висновку, що вказане спірне рішення Другої кадрової комісії не містить не мотивів, ні обставин, що були підставою для його прийняття. Так, посилання у ньому лише на кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів не дають змоги встановити, за якими конкретно критеріями позивач не відповідає займаній посаді, жодним чином не дозволяє встановити дійсних підстав, з яких виходила кадрова комісії під час ухвалення такого рішення, і мотивів його прийняття.

15. Також суди попередніх інстанції зауважили, що Друга кадрова комісія, приймаючи спірне рішення та перевіряючи аргументи заяв позивача від 03.03.2020 та 04.03.2020, не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у них, обмежившись лише посиланням на відсутність існування акту, складання якого не передбачено ні Порядком проходження прокурорами атестації, ні жодним іншим нормативно-правовим актом.

16. Жодних письмових доказів, які б свідчили про перебіг іспиту (тестування) на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який відбувався за участю ОСОБА_1 03.03.2020 матеріали справи не містять. На виконання вимог ухвали суду про витребування доказів від 05.10.2020 відповідачем не надано копію відеозапису проходження 03.03.2020 прокурорами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

17. Суди попередніх інстанцій вказали, що безпосередньо під час складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач усно звертався до членів робочої групи із скаргами на неналежну роботу комп`ютерної техніки, що перешкоджає проходженню ним тестів, однак у зв`язку великою завантаженістю представників робочої групи та малу кількість часу для проходження до позивача ніхто не підійшов.

18. З приводу існування технічних збоїв в системі тестування, крім позивача того ж дня (03.03.2020) до комісії зверталися ще значна кількість прокурорів, що брали у ньому участь. Змістом протоколу засідання Другої кадрової комісії від 09.04.2020 №5 підтверджено, що такі заяви мали масовий характер.

19. Водночас наявний у матеріалах справи лист ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 02.03.2020 №20320-1, на думку судів попередніх інстанцій, не підтверджує повне усунення технічних несправностей та повноцінне відновлення процедури тестування, адже ним вказується на продовження пошуку технічного рішення.

20. Лист ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 27.04.2020 №270420-1, відповідно до якого технічна несправність зафіксована під час тестування 02.03.2020, у той час як жодних технічних проблем у період з 03.03.2020 по 05.03.2020, які б могли вплинути на результати тестування на загальні здібності, зафіксовано не було, також не може вважатися належним доказом відсутності технічних збоїв у програмі під час проведення тестування 03.03.2020, оскільки факт звернення до кадрових комісій значної кількості прокурорів, що проходили тестування 03.03.2020, із заявами про повторне проходження другого етапу атестації у зв`язку із виникненням технічних збоїв ставить під сумнів твердження про відсутність будь-яких технічних неполадок в ході проведення тестувань з 03.03.2020 по 05.03.2020.

21. З огляду на наведене суди попередніх інстанцій констатували, що під час проведення тестування позивача на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, що не спростовано відповідачем, а тому такий іспит щодо позивача не відбувся з причин, які не залежали ні від членів комісії, ні від нього.

ІV. Провадження в суді касаційної інстанції

22. 20.07.2021 до Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 21.01.2021 і постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16.06.2021.

23. У касаційній скарзі скаржник, не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій, просить їх скасувати з підстав неправильного застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

24. Підставою для касаційного оскарження скаржник визначив пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

25. Обґрунтовуючи підставу касаційного оскарження, скаржник зазначив, що на дату звернення до суду касаційної інстанції був відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, зокрема: пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX, пункту 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації.

26. На переконання скаржника, безпідставними є висновки судів попередніх інстанцій з приводу технічних збоїв у роботі програмного забезпечення під час проведення атестації.

27. Скаржник стверджує, що у день складання позивачем іспиту (03.03.2020) не було зафіксовано жодної технічної проблеми, яка б могла вплинути на результати тестування.

28. Скаржник звертає увагу, що у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.

29. Скаржник наголошує, що тестування з боку позивача завершено; позивач під час складання тестування та безпосередньо після нього не звертався зі скаргами до членів кадрової комісії; результат тестування позивач засвідчив особистим підписом у відповідній відомості. У примітках до цієї відомості зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні. Відомість про результати тестування є належним та допустимим доказом ненабрання позивачем необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту. В оскаржуваному рішенні кадрової комісії наведено належне обґрунтування його прийняття, а саме - набрання позивачем кількості балів, що менша від мінімально допустимої. Виходячи зі специфіки цього етапу тестування, інше обґрунтування не потрібно.

30. За наслідками автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Уханенку С.А., Кашпур О.В.

31. Судом ухвалою від 09.08.2021 відкрито касаційне провадження за вказаною скаргою.

32. Від позивача надійшли заперечення на касаційну скаргу відповідача, в яких він наполягає на безпідставності останньої, просить у її задоволенні відмовити і залишити оскаржувані судові рішення без змін.

V. Джерела права та акти їхнього застосування

33. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

34. Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

35. Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

36. Законом України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), який діє з 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.

37. У тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

38. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому розділом.

39. Відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

40. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

41. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

42. Відповідно до пункту 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

43. Пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

44. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

45. Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

46. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

47. Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

48. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

49. Відповідно до пунктів 7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

50. Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

51. Згідно з пунктами 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

52. Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

53. Пунктом 7 розділу І Порядку №221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

54. Згідно з пунктом 1 розділу IІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

55. Відповідно до пункт 3 розділу IІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу IІ Порядку №221).

56. У разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (пункт 1 розділу ІІІ Порядку №221).

57. Пунктами 3, 5 розділу ІІІ Порядку №221 передбачено, що зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора

58. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 6 розділу ІІІ Порядку №221).

59. Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група такої кадрової комісії (пункт 1 розділу V Порядку №221).

60. Пунктом 2 розділу V Порядку №221 передбачено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

61. Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

62. Відповідно до пункту 4 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок №233; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

63. Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 Порядку (пункт 8 Порядку №233).

64. Приписами пункту 12 Порядку №233 передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

65. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

66. Частиною першою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

67. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

68. Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права і порушення норм процесуального права, звертає увагу на сформовані Верховним Судом правові висновки щодо застосування приписів Закону №113-ІХ, Порядку №221 та Порядку №233, зокрема, у постановах від 17.08.2022 у справі №160/6659/20 і від 11.11.2021 у справі №580/1859/20, які підлягають врахуванню у цьому касаційному провадженні.

69. У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02.06.2016 №1401-VIII (далі - Закон №1401-VIII) статті 131-1 Основного Закону, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно внесено до загальної системи правосуддя. При цьому, Конституція України віднесла прокурорів у розділ «Правосуддя», змінила характер їхньої діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

70. Дослідження змісту Закону №1401-VIII, а також пояснювальної записки до відповідного законопроєкту вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноважено виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.

71. Верховний Суд узяв до уваги, що, згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України, організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон №1697-VII. Водночас стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

72. Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону №113-ІХ.

73. Цим Законом внесено зміни до кодексів і законів України не лише щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а й щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом №113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проєкту цього Закону вказано, що він спрямований на запровадження тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

74. Реалізація «кадрового перезавантаження» органів прокуратури передбачає також приведення кількісного складу прокурорів відповідно до вимог статті 14 Закону №1697-VII зі змінами, внесеними Законом №113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.

75. Отож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

76. Верховний Суд також зазначив, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.

77. Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає три етапи, зокрема, складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, тобто у цьому випадку менше встановленої наказом Офісу Генерального прокурора від 21.02.2020 №105 мінімально допустимої кількості набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування, - 93 бали, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

78. Відповідно до матеріалів справи, на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX позивач подав заяву за встановленою формою про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, тобто фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

79. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав 92 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали), у зв`язку з чим його не допущено до співбесіди.

80. Указані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій позивач власноручно поставив підпис. У «Примітках» до відомості будь-які зауваження з боку позивача або ж уповноваженої особи щодо процедури та порядку складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

81. Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

82. Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться у пункті 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

83. У зв`язку із цим, Другою кадровою комісією на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку №221 прийнято рішення від 09.04.2020 №254 про неуспішне проходження позивачем атестації.

84. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

85. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку №221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

86. Суд першої інстанції зазначав, що під час розгляду справи встановив, що позивач усно звертався до членів робочої групи із скаргами на неналежну роботу комп`ютерної техніки, що перешкоджає проходження ним тестів. Однак, у зв`язку із великою завантаженістю працівників робочої групи та малу кількість часу для проходження іспиту до позивача ніхто не підійшов.

87. Після складення іспиту 03.03.2020 та 04.03.2020 позивачем на адресу Другої кадрової комісії направлялись заяви, в яких останній просив надати можливість повторно скласти іспит через технічні проблеми з комп`ютерною технікою та системою. Зокрема, у заяві від 03.03.2020 позивач заявляв про зависання самої системи та самостійної активацією системою запитань, а в заяві від 04.03.2020 - посилався на підвисання комп`ютеру (ноутбуку) та початку відліку часу здачі тестування без його відома.

88. Згідно з протоколом засідання Другої кадрової комісії від 09.04.2020 №5 в ході розгляду заяви позивача встановлено, що за даними системи тестування та відомостей про його результати тестування ним було завершено, під час проведення тестування будь-які акти не складалися.

89. Суд першої інстанції, зокрема, виходив з того, що неможливо беззаперечно стверджувати про проведення тестування 03.03.2020 без збоїв програмного забезпечення. Кадрова комісія формально зазначила лише про факт відсутності існування акту, який не передбачений Порядком №221, проігнорувавши ту обставину, що з вказаного приводу існування технічних збоїв в системі тестування, крім позивача того ж дня (03.03.2020) до комісії зверталися ще значна кількість прокурорів, що приймали у ньому участь. Жодних письмових доказів, які б свідчили про перебіг іспиту (тестування) на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який відбувався за участю ОСОБА_1 03.03.2020 матеріали справи не містять. Наявний у матеріалах справи лист ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 02.03.2020 №20320-1 не підтверджує повне усунення технічних несправностей та повноцінне відновлення процедури тестування. Суд першої інстанції також звернув увагу на те, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Водночас оскаржене рішення кадрової комісії такій вимозі не відповідає, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин, що слугували підставою для прийняття такого рішення. Із зазначеним висновком погодився суд апеляційної інстанції.

90. Проте Суд звертає увагу, що така позиція судів попередніх інстанцій суперечить практиці Верховного Суду, сформованій у подібних правовідносинах.

91. Верховний Суд, зокрема, у постановах від 10.02.2022 у справі №300/1454/20, від 29.09.2021 у справі №440/2682/20, від 25.11.2021 у справі №160/5745/20, від 15.12.2021 у справі №420/4663/20, від 26.01.2022 у справі №640/15408/20, висловив правову позицію, відповідно до якої у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування або поганого самопочуття єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день. Про такі обставини прокурор може зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат.

92. Проте у цій справі позивач таких дій не вчинив, а навпаки, завершив тестування без висловлення будь-яких зауважень у відомості про результати тестування.

93. Твердження суду першої інстанції про усне звернення позивача до членів робочої групи із скаргою на неналежну роботу комп`ютерної техніки під час тестування є безпідставним, адже не підтверджене жодними доказами.

94. Суди попередніх інстанцій в оскаржуваних рішеннях обґрунтовано зауважили, що ні Правилами складання іспитів, ні Порядком №221 не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.

95. Проте, незважаючи на це, у разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, прокурор має право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, чого ним не було зроблено.

96. Подібна за змістом позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 23.08.2022 у справі №300/1593/20.

97. Суд також указує, що Верховний Суд у постанові від 23.06.2022 у справі №500/1293/20 уже висловився стосовно змістовного навантаження листа ТОВ «Сайметрікс-України» від 02.03.2020 №20320-1 щодо технічних збоїв під час проведення тестування прокурорів на загальні здібності та навички в період з 02.03.2020 по 05.03.2020. Позиція Суду полягає у недоведеності факту наявності технічних збоїв під час тестування прокурорів у період з 03.03.2020 по 05.03.2020.

98. Щодо висновків суду апеляційної інстанції стосовно не набрання чинності Порядків №221 та №233, оскільки не відбулась їхня державна реєстрація, то Суд зазначає таке.

99. Відповідно до пункту 9 розділу II Закону №113-IX атестація прокурорів здійснюється кадровими комісіями, згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

100. Також підпунктом 8 пункту 22 розділу II цього Закону визначено, що перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначаються наказами Генерального прокурора.

101. Отож Генеральним прокурором на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом, видано накази від 03.10.2019 №221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» та від 17.10.2019 №233 «Про затвердження порядку роботи кадрових комісій».

102. Зазначені накази було оприлюднено державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати вони набрали чинності, що передбачено у самих наказах. Додатково інформацію про затвердження і оприлюднення цих наказів розміщено на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України у розділі «Новини і публікації».

103. Відповідно до підпункту 5 пункту 21 розділу І Закону №113-ІХ внесено зміни до статті 9 Закону України «Про прокуратуру», нормами якої встановлювалася обов`язковість державної реєстрації Міністерством юстиції України наказів Генерального прокурора нормативно-правового змісту та відповідні норми виключено.

104. Згідно з Указом Президента України від 03.10.1992 №493 «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади», постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 №731 «Про затвердження Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади» державній реєстрації підлягають акти, які видаються міністерствами, іншими органами виконавчої влади, органами господарського управління та контролю.

105. Оскільки органи прокуратури не належать до суб`єктів, визначених зазначеними нормативно-правовими актами, накази Генеральної прокуратури України, зокрема, нормативно-правового змісту, державній реєстрації не підлягають.

106. Отже, накази Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації», від 17.10.2019 №233 «Про затвердження порядку роботи кадрових комісій» на державну реєстрацію до Міністерства юстиції України не подавалися. А тому суд апеляційної інстанції дійшов помилкових висновків щодо необхідності реєстрації зазначених наказів.

107. Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 23.08.2022 у справі №300/1593/20.

108. Щодо тверджень судів попередніх інстанцій про ненадання відповідачем до суду жодних письмових доказів, які б свідчили про перебіг іспиту (тестування) на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який відбувався за участю позивача, то Суд зазначає таке.

109. Наказом Генерального прокурора від 29.10.2019 №254 затверджено Зразок тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Так, відповідно до правил складання іспиту після завершення часу на іспит прокурору необхідно дочекатися, поки член робочої групи зафіксує у відомості результат, після чого посвідчити результат своїм підписом. У разі дострокового завершення тестування необхідно підняти руку та дочекатися представника робочої групи, який зафіксує у відомості результат, після чого посвідчити результат своїм підписом. Кількість балів, отриманих за результатами іспиту на загальні здібності та навички, вираховується як середній арифметичний бал за результатами обох блоків.

110. Таким чином, відомість є документом, у якому фіксується результат складання іспиту, вона посвідчується підписами прокурора та члена робочої групи, є достатнім і належним доказом отриманого прокурором результату тестування.

111. Аналогічний висновок міститься у постановах Верховного Суду від 23.06.2022 у справі №500/1293/20 та від 28.07.2022 у справі №620/4551/20.

112. У згаданій постанові від 23.06.2022 у справі №500/1293/20 Верховний Суд зі змісту пояснень Офісу Генерального прокурора встановив, що відтворити порядок запитань та відповідей під час складання іспиту того чи іншого респондента неможливо технічно, а сама система тестування не передбачає збереження пройдених прокурорами тестів. У системі зберігаються виключно результати за кожним тестом, які видаляються через три тижні, а відсутність змісту тестів і дослідження відповідей позивача на поставлені йому запитання в межах складання іспиту жодним чином не змінюють отриманий результат.

113. Щодо вимог вмотивованості та обґрунтованості рішення кадрової комісії, то Суд зазначає таке.

114. Ураховуючи автоматизовану процедуру другого етапу тестування у Кадрових комісій відсутні дискреційні повноваження щодо визначення результатів за наслідками складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички.

115. Така автоматизована процедура проходження другого етапу атестації встановлена Порядком №221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку Кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

116. Також ні Порядком №221, ні Порядком №233 не передбачено повноважень комісії оцінювати результати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички та відповідно донараховувати бали до отриманого прокурором результату чи переглядати отриманий результат.

117. У постанові від 18.11.2021 у справі №140/8233/20 з приводу висновків про невмотивованість рішення Кадрової комісії, у розумінні пункту 12 Порядку №233, Верховний Суд зазначав, що на цьому етапі (іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів.

118. Таким чином, інше мотивування та обґрунтування рішення кадрової комісії ніж зазначення кількості набраних прокурором балів Порядком №233 не передбачено.

119. З урахуванням викладеного, Суд не погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про недоведеність у судовому порядку обґрунтованості та правомірності оскаржуваного рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020 №254 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», отож підстави для його скасування відсутні.

120. На основі наведеного, Суд підсумовує, що висновки судів попередніх інстанцій в цій справі ґрунтуються на неправильному застосуванні законодавства щодо проходження прокурорами атестації та суперечать правовій позиції Верховного Суду, сформованій у справах, спір у яких виник за подібних правовідносин.

121. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

122. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

123. За наведеного правового регулювання та обставин справи касаційну скаргу необхідно задовольнити, скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити у справі нову постанову про відмову у задоволенні позову.

124. Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Суд