ПОСТАНОВА
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1
Обставини справи
1. ОСОБА_6 обвинувачувалась за частиною 4 статті 27, частиною 3 статті 369 Кримінального кодексу України (КК) у тому, що підбурила ОСОБА_8 до надання неправомірної вигоди судді за вчинення в його інтересах дій з використанням службового становища.
2. 22 березня 2017 року в офісі на АДРЕСА_2 адвокат ОСОБА_6 повідомила ОСОБА_8 , що для скасування судом арешту, накладеного на належні йому та ОСОБА_9 транспортні засоби, необхідно надати комусь із суддів місцевого суду хабар в сумі 500 доларів США.
3. 19 травня 2017 року приблизно об 11:00 біля кафе «Авто-гриль» в с. Коблеве Березанського району Миколаївської області вона отримала від ОСОБА_8 200 доларів США, а 23 травня 2017 року приблизно об 11:00 в своєму офісі - 300 доларів США, після чого була затримана.
4. Оскарженим вироком її виправдано через недоведеність того, що в її діянні є склад кримінального правопорушення.
5. Апеляційний суд оскарженою ухвалою залишив вирок без змін.
Вимоги і доводи касаційної скарги
6. Прокурор, посилаючись на пункти 1 та 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу (КПК), просить скасувати оскаржені рішення та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
7. Він стверджує, що суди попередніх інстанцій помилково визнали недопустимими ряд доказів:
протокол затримання особи від 23 травня 2017 року, пославшись на проведення фактичного освідування, хоча змиви, отримані з долонь ОСОБА_6 стороною обвинувачення як докази не використовувались;
протокол обшуку від 23 травня 2017 року, хоча наступного дня слідчий суддя ухвалою надав дозвіл на проведення обшуку;
постанову слідчого про внесення змін до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ЄРДР) від 12 травня 2017 року, хоча правову кваліфікацію було змінено не через вчинення нового злочину, а через уточнення фактичних даних;
докази, отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), зокрема протокол контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 24 травня 2017 року.
8. На думку прокурора, апеляційний суд безпідставно відмовив у повторному дослідженні доказів і належно не спростував доводів сторони обвинувачення, наведених у апеляційній скарзі, про наявність в діях виправданої складу інкримінованого злочину, тому ухвала не відповідає вимогам статті 419 КПК
9. Виправдана та її захисник ОСОБА_7 надіслали Суду письмові заперечення, в яких навели свої аргументи щодо необґрунтованості доводів сторони обвинувачення, просили залишити оскаржені рішення без зміни.
Позиції учасників касаційного розгляду
10. Прокурор підтримала доводи касаційної скарги, однак просила задовольнити її частково, скасувати оскаржену ухвалу та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
11. Сторона захисту заперечила проти задоволення касаційних вимог сторони обвинувачення, вважаючи оскаржені судові рішення законними та обґрунтованими.
Оцінка Суду
12. Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи сторін, Суд дійшов висновку, що подана касаційна скарга підлягає задоволенню.
13. Згідно із частиною 2 статті 438 КПК при вирішенні питань про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього ж Кодексу. Частиною 2 статті 433 КПК передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
14. Суд нагадує, що касаційна інстанція є судом права, а оцінка доказів у справі є перш за все завданням судів попередніх інстанцій. Проте за наявності відповідних доводів сторони кримінального провадження Суд здійснює перевірку того, чи правильно суди вирішили питання допустимості доказів і чи додержалися суди процесуальної вимоги про доведення винуватості поза розумним сумнівом.
Щодо порушення вимог статті 214 КПК
15. Апеляційний суд погодився з судом першої інстанції у тому, що слідчим порушено порядок внесення змін до ЄРДР, оскільки, встановивши в діях особи інший склад злочину, він мав внести відповідні відомості до ЄРДР та розпочати досудове розслідування, а не вносити зміни до розпочатого вже провадження.
16. Кримінальне провадження № 42017150000000116 зареєстроване в ЄРДР з попередньою правовою кваліфікацією за частиною 3 статті 368 КК.
17. На підставі отриманої інформації 12 травня 2017 року слідчий виніс постанову про внесення змін до ЄРДР, яка по суті є постановою про зміну правової кваліфікації з частини 3 статті 368 КК на частину 4 статті 27 і частину 3 статті 369 КК.
18. Суд зазначає, що в цьому випадку правову кваліфікацію було змінено не через вчинення нового злочину, а через уточнення фактичних даних, з`ясованих в ході розслідування, що не вимагає початку нового кримінального провадження.[1]
19. Таким чином, Суд не вважає, що докази в даному кримінальному провадженні були зібрані з порушенням статті 214 КПК.
Щодо обшуку та затримання
20. Суд апеляційної інстанції також погодився з висновком суду першої інстанції про порушення вимог кримінального процесуального закону під час затримання та освідування ОСОБА_6 , які полягали в тому, що в протоколі затримання особи містяться дані, які свідчать про проведення освідування ОСОБА_6 , а саме освітлення спеціальною лампою та зняття змивів з долонь.
21. Також суди визнали незаконним обшук приміщення, де вона здійснювала адвокатську діяльність, оскільки на момент проведення слідчої дії у органу досудового розслідування не було дозволу слідчого судді. Оскільки орган досудового розслідування завчасно планував проведення негласної слідчої дії у формі спеціального слідчого експерименту, то це спростовує посилання на невідкладний випадок, передбачений частиною 3 статті 233 КПК. З цих підстав суди не взяли до уваги ухвалу слідчого судді від 24 травня 2017 року, якою було post factum дозволено проведення обшуку.
22. Наявність таких порушень, на думку судів попередніх інстанцій ставить під сумнів факт отримання виправданою відповідних грошових коштів.
23. Суд нагадує, що оцінювати з погляду допустимості можна лише докази, тобто фактичні дані, на підставі яких встановлюються наявність чи відсутність фактів та обставин, важливих для ухвалення рішення[2], а не саме по собі джерело доказів. У випадку оцінки протоколу затримання суд має визначити допустимість не самого протоколу, а відомостей, які в ньому містяться, у цьому випадку - даних, отриманих в результаті освітлення долонь ультрафіолетом і змивів з долонь, і визначити їх допустимість відповідно до правил, встановлених КПК.
24. Крім того, Суд вже зазначав, що визнання недопустимим доказу, наданого стороною з метою доведення певної обставини, не виключає доведення цієї обставини іншими доказами, отриманими з джерела, незалежного від недопустимого доказу[3].
25. У цій справі протокол обшуку та протокол затримання надавався стороною обвинувачення з метою довести, що ОСОБА_8 в кабінеті виправданої передав їй 300 доларів США. Разом з тим, матеріли провадження свідчать про те, що протягом досудового розслідування та судового розгляду сторона захисту не заперечувала факт отримання ОСОБА_6 двома траншами від ОСОБА_8 500 доларів США. Зокрема у запереченнях на апеляційну скаргу прокурора та під час останнього слова в суді апеляційної інстанції виправдана стверджувала, що ОСОБА_8 передав їй гроші в якості гонорару за адвокатські послуги у тому числі й 300 доларів США на робочому місці адвоката.
26. Таким чином, на доведення факту передачі ОСОБА_8 грошей існують інші докази, які є самостійним джерелом доказів, допустимість якого не оспорювалася і жодним чином не залежить від допустимості спірного протоколу обшуку.
27. Ці показання мали бути оцінені судом у сукупності з іншими доказами у справі з точки зору того, чи є грошові кошти, надані суду стороною обвинувачення, належними і допустимими доказами у значенні статті 85 КПК, чого апеляційний суд у порушення вимог статті 94 КПК не зробив.
Щодо складу кримінального правопорушення
28. В апеляційній скарзі прокурор просив дослідити та надати оцінку матеріалам НСРД, зафіксованих у протоколах про результати аудіо- відеоконтролю та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.
29. Проте, апеляційний суд належно не проаналізував зміст зафіксованих розмов фігурантів справи і лише зазначив в ухвалі, що ця інформація не підтверджує того, що адвокат ОСОБА_6 мала наміри передати отримані від ОСОБА_8 грошові кошти певному судді, тобто особі, яка займає відповідальне становище, що, на думку цього суду, свідчить про недоведеність об`єктивної сторони інкримінованого їй кримінального правопорушення.
30. Відповідно до практики Суду особа, яка передає неправомірну вигоду, а також посередник у такій передачі не обов`язково повинні бути обізнані про точні дані кінцевого одержувача такої неправомірної вигоди, про розподіл неправомірної вигоди між кількома особами, про точні ролі, які мають виконати одержувачі неправомірної вигоди.[4]
31. Таким чином, суд апеляційної інстанції, хоча й зазначив в ухвалі зміст апеляційної скарги прокурора, однак належним чином усіх доводів не перевірив та не з`ясував, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому КПК порядку здобуто докази обвинувачення, чи було їх оцінено судом першої інстанції із додержанням правил статі 94 КПК і з урахуванням всіх доказів у сукупності, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність, чим порушив вимоги статті 419 КПК.
32. Таке порушення Суд визнає істотним, що дає підстави для скасування ухвали апеляційного суду на підставі, передбаченій пунктом 1 частини 1 статті 438 КПК, та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
33. Суд згідно зі статтею 433 КПК не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржених судових рішеннях, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, а тому не може усунути ці порушення. Крім того, Суд не може прийняти рішення на погіршення становища виправданого або засудженого.
34. При новому розгляді справи апеляційному суду належить урахувати зазначене, ретельно, з використанням усіх процесуальних можливостей, у тому числі, за необхідності, шляхом проведення судового слідства, перевірити доводи, наведені в апеляціях, інші доводи, викладені у касаційних скаргах, дати на них вичерпну відповідь і з урахуванням судової практики прийняти законне, обґрунтоване й справедливе рішення, зважаючи на приписи статей 370, 419 КПК
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд