ПОСТАНОВА Касаційний адміністративний суд ВС у справі № 420/15758/21

1. У серпні 2021 року Управління житлово-комунального господарства Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області звернулося до суду з указаним позовом, у якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби від 13 серпня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-07-22-000036.

2. В обґрунтування позовних вимог зазначено, що встановлені відповідачем порушення Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) є безпідставними, оскільки під час проведення процедури закупівлі «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі з твердим покриттям у місті Ізмаїл Одеської області» дотримано всі чинні вимоги законодавства, та інформація щодо відомостей про переможця тендеру міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

3. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2023 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 31 травня 2024 року, позовні вимоги задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 13 серпня 2021 року № UA-2021-02-09-004572-a. Стягнуто з Північного офісу Держаудитслужби за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Управління житлово-комунального господарства Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області сплачений судовий збір у розмірі 2270 грн.

4. Не погоджуючись із рішенням судів першої та апеляційної інстанцій, відповідач звернувся із касаційною скаргою до Верховного Суду, в якій просить скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нове - про відмову у задоволенні позовних вимог.

5. Ухвалою Верховного Суду від 16 серпня 2024 року відкрито касаційне провадження за скаргою Північного офісу Держаудитслужби.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

6. 09 лютого 2021 року Управлінням житлово-комунального господарства Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області в електронній системі закупівель оприлюднено інформацію про проведення відкритих торгів № UA-2021-02-09-004572-a «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі з твердим покриттям у місті Ізмаїлі Одеської області» код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:45000000-7: Будівельні роботи та поточний ремонт.

7. 03 березня 2021 року в електронній системі закупівель оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю № UA-2021-02-09-004572-a з переможцем процедури закупівлі - Товариством з обмеженою відповідальністю «Евродор».

8. Північним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг закупівлі відповідно до наказу Північного офісу Держаудитслужби від 21 липня 2021 року № 428

9. 13 серпня 2021 року на основі проведеного моніторингу Північний офіс Держаудитслужби склав висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-02-09-004572-a.

10. За результатами моніторингу встановлено порушення пункту 3 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, оскільки замовник не відхилив тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, встановлених статтею 17 Закону № 922-VIII (відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією; учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура).

11. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII), Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав розірвати договір з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів та вжити заходів щодо зарахування коштів у сумі 120 000 грн, що надійшли як забезпечення тендерної пропозиції, до відповідного бюджету та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

12. Не погоджуючись з висновком, позивач звернувся до суду.

III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

13. Задовольняючи позов суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку про протиправність висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 13 серпня 2021 року № UA-2021-02-09-004572-а та його скасування.

14. Посилаючись на правову позицію викладену в постановах Верховного Суду від 23 березня 2023 року у справі №380/21292/21 та від 27 липня 2023 року у справі №420/16485/22, суди попередніх інстанцій вказали на відсутність у переможця процедури закупівлі обов`язку завантажувати в електронну систему закупівель документи на підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 8, частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки інформація що підтверджує відсутність підстав у вказаних пунктах міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

15. Суди також зазначили, що для підтвердження відсутності підстави, передбаченої пунктом 12 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (щодо непритягнення до відповідальності за використання дитячої праці чи торгівлю людьми), переможець надав замовнику довідку МВС України № 2298115. Згідно з цим документом, станом на 04 березня 2021 року директор (засновник, учасник) ТОВ «Евродор» на території України до кримінальної відповідальності не притягувався, незнятої чи непогашеної судимості не мав та в розшуку не перебував.

16. У зв`язку з чим, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що в даному випадку порушень вимог частини шостої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині, що стосується оприлюднення в електронній системі закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8, 12 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII з боку переможця тендеру, допущено не було, а тому у замовника були відсутні підстави, передбачені частиною сьомою статті 33 Закону № 922-VIII, для відхилення тендерної пропозиції вказаного товариства.

17. Касаційне провадження відкрито на підставі пункту 1 частини четвертої статі 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

18. Скаржник зазначає, що суди попередніх інстанцій застосували пункт 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі № 200/10092/20-а, від 17 листопада 2022 року у справі № 620/6135/20, від 21 вересня 2023 року у справі № 160/19326/22, від 09 лютого 2023 року у справі № 520/6848/21, від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21, від 21 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 23 березня 2023 року у справі № 400/4705/20.

19. Скаржник наголошує, що вільний доступ до відкритих єдиних державних реєстрів не звільняє переможця від обв`язку завантаження в систему закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8, 2 статті 17 Закону № 922-VIII.

20. Також відповідач зазначає, що факт публікації звіту про виконання договору щодо спірної закупівлі ніяким чином не спростовує виявлені органом державного фінансового контролю порушення пункту 3 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII. На думку представника відповідача, оскаржувані судові рішення взагалі нівелюють існування органу державного фінансового контролю, ставлять під сумнів його повноваження та призводять до передумов наявності подібних ситуацій у майбутньому, а тому судові рішення підлягають скасуванню.

21. Управління подало відзив на касаційну скаргу відповідача, в якому просило оскаржувані судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення. У відзиві наголошено, про відсутність порушень, встановлених у висновку. Замовник має можливість самостійно перевіряти інформацію, що міститься у відкритому реєстрі, а тому не вимагає документального підтвердження інформації, що є у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Окрім того, у відзиві зазначено, що на час подання касаційної скарги договір виконано та процедура закупівлі завершена.

VI. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

22. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.

23. Спірні правовідносини виникли щодо оскарження висновку Північного офісу Держаудитслужби від 13 серпня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-07-22-000036.

24. Приймаючи оскаржувані рішення, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку про протиправність спірного висновку та наявності правових підстав для його скасування.

25. Верховний Суд погоджується із цим висновком з огляду на таке.

26. Судами попередніх інстанцій встановлено, що переможцем спірної процедури закупівлі стало Товариство з обмеженою відповідальністю «Евродор» (далі - ТОВ «Евродор»).

27. Здійснюючи моніторинг, Північний офіс Держаудитслужби дійшов висновку про порушення замовником пункту 3 частини першої статті 3 Закону № 922-VIII, що полягало у невідхиленні замовником тендерної пропозиції переможця. Відповідач зазначив, що в порушення вимог пункту 5 розділу 3 тендерної документації та статті 17 Закону № 922-VIII переможцем не завантажено в електронну систему закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8, 12 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII.

28. Пунктом 3 частини першої статті 31 Закону №922-VІІІ передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

29. Відповідно до пунктів 2, 3, 8, 12 частини другої статті 17 Закону № 922-VІІІ замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

- відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

- службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

- учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

30. Частинами третьою-п`ятою статті 17 Закону № 922-VIII передбачено, що учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

31. Згідно з частиною шостою статті 17 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

32. Статтею 22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

33. Згідно з частинами першою, сьомою статті 33 Закону № 922-VIII рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

У разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.

34. Верховний Суд наголошує, що відкриті торги, укладення договору та спірний моніторинг проводились до запровадження на території України воєнного стану (з лютого по серпень 2021 року).

35. З наведених вище норм вбачається, що замовник на момент виникнення спірних правовідносин мав можливість самостійно перевірити інформацію, що міститься у відкритих реєстрах, тому не вимагав документального підтвердження інформації, що є у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких був вільним.

36. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII передбачає відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення. Вказані відомості згідно з Переліком наборів відкритих даних, що є додатком до постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних» від 25 жовтня 2015 року № 835 (далі - Перелік № 835), підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних та міститься в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення за посиланням: https://corruptinfo.nazk.gov.ua/.

37. Пункт 3 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII передбачає відомості про службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією. Вказані відомості також містяться в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення за посиланням: https://corruptinfo.nazk.gov.ua/.

38. Пункт 8 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII передбачає відомості щодо учасника визнаного у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно якого відкрита ліквідаційна процедура. Вказані відомості відповідно до Переліку № 835 підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних та містяться в Єдиному реєстрі підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство за посиланням: https://kap.minjust.gov.ua/servises/registy, а відтак не потребують додаткового підтвердження переможцем.

39. Враховуючи наведене, Верховний Суд погоджується із висновком судів попередніх інстанцій про відсутність у переможця закупівлі обов`язку завантажувати в електронну систему закупівель документи на підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 8, частини першої статті 17 Закону № 922-VIII.

40. Пункт 12 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII вимагає обов`язкового відхилення пропозиції учасника, якщо службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

41. Як встановлено судами попередніх інстанцій, на підтвердження відсутності підстави, передбаченої пунктом 12 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII, переможець надав замовнику довідку МВС України № 2298115, згідно з якою директор (засновник, учасник) ТОВ «Евродор» станом на 04 березня 2021 року директор (засновник, учасник) ТОВ «Евродор» на території України до кримінальної відповідальності не притягувався, незнятої чи непогашеної судимості не мав та в розшуку не перебував.

42. За таких обставин, у замовника були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції переможця закупівлі за наведених відповідачем обставин.

43. Щодо посилань скаржника на неврахування судами попередніх інстанцій висновку щодо застосування пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII викладених у постановах Верховного Суду від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі № 200/10092/20-а, від 17 листопада 2022 року у справі № 620/6135/20, від 21 вересня 2023 року у справі № 160/19326/22, від 09 лютого 2023 року у справі № 520/6848/21, від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21, від 21 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 23 березня 2023 року у справі № 400/4705/20, Суд зазначає таке.

44. Згідно з пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII, обов`язковою вимогою до висновку за результатами моніторингу закупівлі є наявність зобов`язання щодо усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

45. Водночас, оскільки ці обставини не були предметом дослідження судів попередніх інстанцій, Верховний Суд позбавлений повноважень переглядати судові рішення в цій частині.

46. За таких обставин Верховний Суд погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про протиправність висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 13 серпня 2021 року № UA-2021-02-09-004572-a та наявності підстав для його скасування.

47. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

48. Переглянувши оскаржувані судові рішення в межах заявлених вимог касаційної скарги, Верховний Суд уважає, що висновки судів першої та апеляційної інстанції є правильними, обґрунтованими і такими, що відповідають нормам процесуального права, підстави для скасування чи зміни судових рішень відсутні.

49. Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення судів попередніх інстанцій - без змін.

50. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 345, 350, 359 КАС України, Верховний Суд