ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання – ОСОБА_4 ,
прокурора – ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 16 лютого 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12016251010003443 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Черкаси, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.186, ч.2 ст.186 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Соснівського районного суду міста Черкаси від 15 листопада 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Змінено запобіжний захід щодо ОСОБА_6 з домашнього арешту на тримання під вартою, взято його під варту в залі суду.
Зараховано ОСОБА_6 в строк відбутого покарання перебування під вартою з 19 квітня 2016 року по 13 травня 2016 року.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 моральну шкоду, заподіяну малолітньому ОСОБА_8 в розмірі 10 960 грн.
Вирішено долю речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 17 квітня 2016 року приблизно о 17 годині 30 хвилин, знаходячись біля першого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , відкрито, умисно, з корисливих мотивів викрав у малолітнього ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , грошові кошти у сумі 10 гривень та акумуляторну батарею до мобільного телефону, після чого з місця вчинення злочину зник, завдавши потерпілому матеріальну шкоду.
Після того, 17 квітня 2016 року приблизно о 18.00 годині, знаходячись неподалік будинку АДРЕСА_3 , застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, а саме нанісши удар кулаком у лівий бік малолітньому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , внаслідок чого останній відчув різкий біль, повторно, відкрито, умисно, з корисливих мотивів, викрав з лівої руки потерпілого грошові кошти у сумі 20 гривень і з викраденим з місця вчинення злочину зник, чим завдав потерпілому матеріальні збитки на вказану суму.
Крім того, 17 квітня 2016 року приблизно о 18 годині 30 хвилин, знаходячись неподалік будинку №14 по вулиці Гайдара в місті Черкаси, застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, а саме нанісши два удари правою ногою в праву руку та ногу ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , обшукав кишені куртки, в яку був одягнений останній, у яких нічого не виявив, після чого повторно, відкрито, умисно, з корисливих мотивів, зняв з голови потерпілого картуза і з викраденим з місця вчинення злочину зник, чим завдав потерпілому матеріальні збитки.
Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 16 лютого 2017 року вирок Соснівського районного суду міста Черкаси від 15 листопада 2016 року змінено в частині призначеного покарання. Звільнено ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки. На підставі ст.76 КК України на ОСОБА_6 покладено обов`язки періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Звільнено ОСОБА_6 з-під варти негайно в залі судового засідання.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 17 квітня 2016 року по 13 травня 2016 року та з 15 листопада 2016 року по 16 лютого 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, які її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що призначене засудженому покарання із застосуванням положень ст.75 КК України не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого внаслідок м`якості, що свідчить про неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що норми ч.5 ст.72 КК України слід застосовувати лише до осіб, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, що належить відбувати реально, а тому рішення апеляційного суду в цій частині є помилковим. Крім того, зазначає, що апеляційний суд застосував норми ст.76 КК України з порушенням вимог ст.5 КК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 просила задовольнити касаційну скаргу прокурора з викладених в ній підстав.
У письмових запереченнях на касаційну скаргу прокурора засуджений ОСОБА_6 просить залишити ухвалу апеляційного суду без зміни як законну, а доводи прокурора вважає необґрунтованими.
Мотиви суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих злочинів, кваліфікація його дій у касаційній скарзі не оспорюються.
Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і м`якість призначеного ОСОБА_6 покарання у зв`язку з безпідставним звільненням засудженого від відбування покарання з випробуванням, то вони не можуть вважатися обґрунтованими.
Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Згідно з вимогами ст. 75 КК України, для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням необхідно враховувати не тільки дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують покарання і свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання, а й ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи з особливостей та обставин його вчинення.
Вказані вимоги закону при призначенні покарання ОСОБА_6 апеляційним судом дотримані.
Так, переглядаючи справу в апеляційному порядку та перевіряючи вирок в частині призначеного покарання, апеляційний суд зважив на тяжкість злочинів, один з яких, згідно зі ст.12 КК України, є злочином середньої тяжкості, а решта – тяжкими, а також на те, що злочини були вчинені щодо малолітніх потерпілих.
Разом з тим, врахувавши, що ОСОБА_6 раніше не судимий, є особою молодого віку, характеризується позитивно, повністю визнав свою вину та щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочинів, добровільно відшкодував завдану потерпілим шкоду, у зв`язку з чим законні представники потерпілих під час апеляційного розгляду не мали до нього будь-яких претензій та наполягали на звільненні його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_6 можливе без ізоляції від суспільства, в умовах контролю за його поведінкою протягом іспитового строку тривалістю 3 роки.
Таким чином, при звільненні ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, апеляційний суд застосував принцип індивідуалізації призначення покарання, навів переконливі підстави такого рішення, зазначивши, що за таких умов буде досягнута мета покарання.
Призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст.75 КК України є співмірним протиправним діянням, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості.
Переконливих доводів, які б спростовували висновки апеляційного суду в частині призначеного покарання, а також свідчили б про неможливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі, прокурор у касаційній скарзі не навів, а тому підстав для скасування оскаржуваного судового рішення у зв`язку з неправильним застосуванням ст. 75 КК України, та як наслідок, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів і особі засудженого, внаслідок м`якості, як про це йдеться у касаційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає.
Доводи прокурора про те, що апеляційний суд безпідставно зарахував строк попереднього ув`язнення засудженого у строк призначеного покарання у виді позбавлення волі, не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки суд апеляційної інстанції діяв відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України. Звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України не виключає необхідності виконання цих вимог.
Разом з тим, доводи прокурора щодо неправильного застосування апеляційним судом положень ст.76 КК України заслуговують на увагу.
Згідно з ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Редакцією ст. 76 КК України, що діяла на момент вчинення ОСОБА_6 злочинів, було передбачено обов`язок, який суд покладає на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» від 7 вересня 2016 року № 1492-VIII, який набрав чинності 8 жовтня 2016 року, п.2 ч.2 ст.76 КК України викладено в такій редакції: «не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації».
Отже, оскільки на момент вчинення ОСОБА_6 злочину діяла редакція закону від 14 квітня 2009 року, яка встановлювала необхідність отримання дозволу на виїзд за межі України лише на постійне місце проживання, апеляційний суд, усупереч законодавчим приписам, покладаючи на засудженого обов`язок, передбачений п.2 ч.2 ст.76 КК України в редакції від 7 вересня 2016 року, фактично застосував закон, який погіршує його становище.
За таких обставин, касаційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а ухвалу суду апеляційної інстанції – змінити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України, виключивши рішення про покладення на засудженого обов`язку, передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України в редакції від 7 вересня 2016 року.
Керуючись статтями 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, пунктом 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017р.), суд