ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанцій, на ухвалу Одеського апеляційного суду від 15 листопада 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013170110003913, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Росток Німеччини, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого, у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 4 ст. 368 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Київський районний суд м. Одеси вироком від 04 серпня 2015 року визнав винуватим ОСОБА_8 у вчиненні злочинів та призначив покарання:
- за ч. 1 ст. 364 КК України – у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій, строком на 3 роки зі штрафом в розмірі шістсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян;
- за ч. 4 ст. 368 КК України – у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій строком, на 3 роки та з конфіскацією майна.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій, строком на 3 роки, з конфіскацією майна та штрафом у розмірі 600 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_8 позбавлено п`ятого рангу посадової особи органів місцевого самоврядування. Відповідно до ст. 72 КК України покарання у виді штрафу вирішено виконувати самостійно. Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, перебуваючи на посаді голови Білгород-Дністровської міської ради, якому підзвітний та підпорядкований директор Комунального підприємства «Асорті», зловживаючи службовим становищем та використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, що завдало істотну шкоду державним інтересам, за зверненням свого знайомого ОСОБА_9 , який є батьком директора Приватного підприємства «Автостанція» ОСОБА_10 та фактичним власником цього підприємства, погодився посприяти ПП «Автостанція» у не розторгненні з КП «Асорті» договору оренди площадки автостанції та укладанні у 2014 році нового договору оренди за умови щомісячної передачі йому ОСОБА_9 неправомірної вигоди у сумі 4 000 грн. Також ОСОБА_8 обіцяв посприяти ОСОБА_9 у вирішенні на сесії міської ради питання щодо виділення ПП «Автостанція» земельної ділянки та визначення інвестора по будівництву автостанції. На виконання домовленості ОСОБА_9 у період з 20 листопада 2013 року по 23 січня 2014 року у службовому кабінеті голови Білгород-Дністровської міської ради передав, а ОСОБА_8 одержав, неправомірну вигоду у розмірі 16 000 грн.
Одеський апеляційний суд ухвалою від 15 листопада 2019 року апеляційні скарги захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_8 задовольнив частково, вирок Київського районного суду м. Одеси від 04 серпня 2015 року скасував та закрив кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 364, ч. 4 ст. 368 КК України на підставі ст. 417, п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливостей їх отримання.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу Одеського апеляційного суду від 15 листопада 2019 року і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Зокрема прокурор, з посиланням на практику Верховного Суду, зазначає, що суд апеляційної інстанції, дійшовши висновку про необхідність закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, в порушення принципу безпосередності дослідження доказів, не допитав свідків у кримінальному провадженні, при цьому надав іншу оцінку доказам ніж суд першої інстанції, який постановив обвинувальний вирок.
Також вважає, що суд апеляційної інстанції безпідставно визнав недопустимими докази, одержані внаслідок проведення негласних слідчих дій, а також протокол огляду місця події від 23 січня 2014 року.
З огляду на викладене, прокурор вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Позиції учасників судового провадження
До початку судового розгляду ОСОБА_8 та його захисники ОСОБА_7 і ОСОБА_13 подали заперечення на касаційну скаргу прокурора, у яких просять залишити її без задоволення, а ухвалу апеляційного суду – без зміни.
Прокурор підтримав подану касаційну скаргу і просив її задовольнити.
Захисники, а також ОСОБА_8 , у судовому засіданні заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Статтею 412 КПКУкраїни передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до положень статей 418 ч. 2, 419 КПК України судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу, ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити встановлені судом апеляційної інстанції обставин з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
Згідно зі ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
На підставі пункту 3 частини 1 статті 284 КПК України кримінальне провадження закривається, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Рішення апеляційного суду про скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження на підставі ст. 284 ч. 1 п. 3, ст. 417 КПК України має містити встановлені судом першої інстанції обставин, аналіз доказів, які судом першої інстанції були покладені в основу обвинувального вироку та відповідна власна оцінка, переоцінка таких доказів, у випадку, якщо суд апеляційної інстанції дійде висновку, що судом першої інстанції помилково було враховано той чи інший доказ як такий, що підтверджує вину особи, так і висновки щодо належності та допустимості доказів, які, на думку апеляційного суду, не є такими. Дотримання принципу безпосередності дослідження доказів апеляційним судом в такому випадку є обов`язковим.
Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.
Стаття 95 КПК України встановлює, що суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.
Про важливість дотримання принципу безпосередності дослідження доказів Верховний Суд неодноразово наголошував у своїх постановах, зокрема у справах № 264/8032/15-к; № 301/2285/16-к; № 714/476/18; № 753/15603/14-к.
Переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 , апеляційний суд не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 поклав показання самого обвинуваченого, потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , які безпосередньо були допитані під час розгляду справи судом першої інстанції.
Також місцевим судом було безпосередньо досліджено заяву ОСОБА_9 від 20 листопада 2013 року про вчинення злочину; копію договору між КП «Асорті» та ЧП «Автостанція» від 01.07.2013 року про надання послуг щодо утримання майданчика автостанції; копію рішення про передачу в оперативне управління КП «Асорті» майданчику стоянки приміських автобусів; протокол про результати отримання та обробки інформації отриманої при аудіо -, відео контролі особи за місцем її знаходження від 19 грудня 2013 року та оглянуто і прослухано аудіо-відео запис; протокол про результати отримання та обробки інформації отриманої при аудіо -, відео контролю особи за місцем її знаходження від 27 листопада 2013 року, та оглянуто і прослухано аудіо-відео запис; протокол огляду грошових коштів (з фотокопіями) від 09 грудня 2013 року; протокол огляду грошових коштів (з фотокопіями) від 20 листопада 2013 року; протоколом огляду помічених грошових коштів від 22 січня 2014 року; протоколи про результати отримання та обробки інформації отриманої при аудіо -, відео контролю особи за місцем її знаходження від 29 січня 2014 року та оглянуто і прослухано аудіо-відео записи; протокол огляду місця події від 23 січня 2014 року; протокол огляду від 28 січня 2014 року; висновок № 413/17 криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин від 17 лютого 2014 року; протокол огляду від 03 лютого 2014 року; протокол огляду документів від 03 березня 2014 року; підсумкову виписку по розрахунковому рахунку КП «Асорті» НОМЕР_1 від 08 вересня 2013 року; протоколи про результати отримання та обробки інформації отриманої при проведенні ОТЗ № 2 по ОР категорії «Захист», умовна назва «Сладкий Пирог», від 17 лютого 2014 року; протокол огляду від 13 березня 2014 року і надано їм оцінку у вироку.
Зазначену сукупність досліджених доказів суд першої інстанції визнав достатньою для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів й ознак провокації з боку правоохоронних органів не знайшов.
Проте суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисників в інтересах ОСОБА_8 й ухвалюючи рішення, яке є протилежним за змістом рішенню місцевого суду, обмежився дослідженням меншої сукупності доказів порівняно з тією сукупністю, яку дослідив місцевий суд.
Зокрема апеляційний суд дослідив заяву ОСОБА_9 від 20 листопада 2013 року про вчинення злочину, копію договору між КП «Асорті» та ЧП «Автостанція» від 01.07.2013 року про надання послуг щодо утримання майданчика автостанції, протокол огляду місця події від 23 січня 2014 року, висновок № 413/17 криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин від 17 лютого 2014 року, протокол огляду від 13 березня 2014 року; докази, отримані в результаті проведення НСРД, які були досліджені судом першої інстанції; дані, які характеризують особу ОСОБА_8 .
Крім цього, апеляційним судом були безпосередньо допитані лише потерпілий ОСОБА_9 , свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_23 , ОСОБА_25 і ОСОБА_29 , а також були заслухані аудіозаписи судових засідань суду першої інстанції, на яких допитувались свідки ОСОБА_31 та ОСОБА_24 .
При цьому, визнавши надалі недопустимими доказами матеріали НСРД й ще деякі докази та відкинувши їх, іншу сукупність доказів, що залишилася й раніше була досліджена безпосередньо місцевим судом, суд апеляційної інстанції визнав недостатньою для доведення винуватості особи у вчиненні інкримінованих злочинів, однак достатньою для встановлення факту провокації злочину, хоча більшість доказів з цієї залишкової сукупності колегія суддів апеляційного суду не досліджувала безпосередньо, зокрема й ті докази, на які вказує прокурор у касаційній скарзі, наголошуючи на порушенні апеляційним судом принципу безпосередності дослідження доказів, а саме покази свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_27 .
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи касаційної скарги прокурора в частині порушення принципу безпосередності дослідження доказів судом апеляційної інстанції.
За таких обставин ухвала апеляційного суду не може вважатися законною й обґрунтованою, а допущені цим судом порушення вимог кримінального процесуального закону у силу положень ст. 412 КПК України є істотними.
У зв`язку з цим, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а ухвала Одеського апеляційного суду від 15 листопада 2019 року – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час апеляційного перегляду потрібноусунути зазначені порушення і постановити рішення, яке відповідає вимогам закону, в тому числі й стосовно доводів касаційної скарги прокурора щодо допустимості чи недопустимості у якості доказів даних негласних слідчих (розшукових) дій.
Керуючись ст. ст. 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд