ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 04 грудня 2017 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 21 січня 2020 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 27 жовтня 2014 року за ч.ч.1, 2 ст. 307 КК, 75 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років зі звільненням від його відбування на строк 3 роки, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 04 грудня 2017 року ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, визнано невинуватим та виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що, він, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини, вчинений повторно, будучи особою раніше засудженою за вчинення злочинів, передбачених ст. 307 КК, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку, діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно придбав за невстановлених обставин психотропну речовину метамфетамін, маса якого складає 0,0087 г, яку в подальшому зберігав при собі з метою збуту, після чого 08.06.2015 року, о 19 годині 25 хвилин, перебуваючи у під`їзді будинку АДРЕСА_2 незаконно збув ОСОБА_7 за 200 грн.
Крім того, ОСОБА_6 маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини, вчинений повторно, будучи особою раніше засудженою за вчинення злочинів, передбачених ст.307 КК, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку, діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно придбав при невстановлених обставинах психотропну речовину метамфетамін, маса якого складає 0,0059 г, яку в подальшому зберігав при собі з метою збуту, після чого 19.06.2015 року, о 13 годині 55 хвилин, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 повторно, незаконно збув ОСОБА_7 за 150 грн.
Також, ОСОБА_6 маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини, вчинений повторно, будучи особою раніше засудженою за вчинення злочинів, передбачених ст.307 КК, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку, діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно придбав при невстановлених обставинах психотропну речовину метамфетамін, маса якого складає 0,00654 г, яку в подальшому зберігав при собі з метою збуту, 25.06.2015 року, приблизно о 18 годині, перебуваючи на перехресті вулиць Історичній та Фільтровій в м. Запоріжжі повторно, незаконно збув ОСОБА_7 за 150 грн.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 21 січня 2020 року вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 04 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Зокрема, прокурор вказує про безпідставність виправдання ОСОБА_6 , вважає, що винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, під час досудового слідства та в суді повністю доведено належними та допустимими доказами. Стверджує, що в матеріалах провадження відсутній технічний носій (диск) з звукозаписом судового засідання, в якому суд першої інстанції допитав свідка ОСОБА_7 (покупця), що є істотним порушенням КПК, на яке апеляційний суд уваги не звернув, сам безпосередньо цього свідка не допитав, чим порушив положення ст.ст. 23, 94, 404 КПК.
Крім того, прокурор зазначає, що суд першої інстанції у вироку допустився суперечностей, а саме: визнав ОСОБА_6 невинуватим та виправдав його на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК, в той же час у вироку зазначив, що виправдовує підсудного за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення (що передбачено п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК). Також, апеляційний суд, у порушення вимог ст. ст. 412, 419 КПК, на вказані суперечності уваги не звернув, необґрунтовано визнав їх не істотними, залишивши виправдувальний вирок суду першої інстанції без зміни - своє рішення належним чином не мотивував, не проаналізував й не зіставив з наявними у справі всі доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, не дав на кожний із них вичерпну відповідь, безпосередньо повторно не дослідив докази, на які посилалась сторона обвинувачення.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор не підтримала касаційну скаргу, оскільки вважала судові рішення щодо ОСОБА_6 законними, а підстав для їх скасування немає.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Статтею 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ознайомившись з матеріалами кримінального поводження, колегія суддів касаційного суду приходить до висновку, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що вину обвинуваченого ОСОБА_6 не доведено поза розумним сумнівом, а протилежні доводи прокурора є неспроможними.
Згідно зі ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Згідно п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свободкожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.
Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, – є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч.1 ст. 284 КПК.
Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було.
Як вбачається зі змісту вироку, суд першої інстанції дослідивши всі обставини кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , оцінив всі надані сторонами обвинувачення та захисту докази з точки зору належності, допустимості, достовірності та сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, прийшов до висновків, що у провадженні щодо ОСОБА_6 вину обвинуваченого не доведено поза розумним сумнівом.
Спростовуючи пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення, суд першої інстанції навів мотиви за яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші і обґрунтовано дійшов правильного висновку про його виправдання.
За змістом ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно ч.1 ст. 86 КПК доказ може бути визнано допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно зі ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Зі змісту вироку суду першої інстанції вбачається, що суд прийшов до переконання, що усі докази, здобуті у даному кримінальному провадженні за результатами проведення НСРД, є недопустимими доказами.
Так, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що постанови заступника прокурора та прокурора прокуратури Заводського району міста Запоріжжя про проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 5, 12 та 24 червня 2015 року, стороні захисту ні під час виконання вимог ст. 290 КПК, ні під час судового розгляду у суді першої інстанції відкрито не було.
Оскільки, НСРД проводились під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, прокуратури Заводського району міста Запоріжжя, і ця сторона мала їх у своєму розпорядженні, вона мала вжити всіх заходів для своєчасного розкриття постанов прокурора, які стали підставою для проведення НСРД.
Втім, у матеріалах даного кримінального провадження немає документів, які б свідчили про те, що сторона обвинувачення у цій справі вжила яких-небудь заходів для розкриття документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД. Ні клопотання прокурора про розсекречення відповідних документів, ні відмови комісії з конкретних причин про таке розсекречення матеріали провадження не містять.
Отже, колегія суддів касаційного суду вважає, що суди першої та апеляційної інстанції прийшли до правильного висновку про те, що в даному кримінальному провадженні мало місце порушення вимог ст. 290 КПК щодо відкриття стороні захисту документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, а тому докази, отримані в результаті проведення таких НСРД, є недопустимими.
З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що оскільки вищевказані «базові докази» отримані з грубим порушенням порядку, встановленому КПК і правильно визнані судом першої інстанції недопустимими, то всі інші докази, які є похідними від них, є також недопустимими.
Аналогічна правова позиція викладена і в постанові Верховного Суду колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 5 листопада 2019 року (справа № 344/11299/15-к, провадження № 51-1009км19).
Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону позбавили кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 юридичної чинності ще на початковій стадії.
Крім того, Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на тому, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.
Аналогічну позицію Європейського суду з прав людини викладено у справі «Капо проти Бельгії» (Capeau v Belgium) №2914/98 від 13 січня 2005 року, де зазначено, що у кримінальних справах питання доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.
У кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 суд першої інстанції з дотриманням вимог статей 85, 86, 94 КПК зробив ґрунтовний аналіз указаних доказів та дійшов правомірного висновку про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Апеляційний розгляд проведений відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Доводи апеляцій всіх учасників процесу належним чином перевірені судом апеляційної інстанції, на них надані вмотивовані відповіді. Посилання у касаційній скарзі на невідповідність змісту ухвали суду апеляційної інстанції вимогам ст. 419 КПК, колегія суддів вважає безпідставними.
Що стосується доводів прокурора про необґрунтовану відмову апеляційного суду у задоволенні його клопотання про повторне дослідження доказів, то, як правильно встановив апеляційний суд, обставин, які б вказували про необхідність повторного дослідження доказів, як того вимагають положення ч. 3 ст. 404 КПК, прокурором зазначені не були. Також прокурор не обґрунтував у чому полягала неповнота дослідження доказів районним судом або в чому було допущено порушення при їх дослідженні, відтак обґрунтованих підстав для задоволення клопотання прокурора колегія суддів апеляційного суду не встановила.
Щодо розбіжностей в мотивувальній та резолютивній частині вироку у підставі для виправдання ОСОБА_6 , колегія суддів погоджується з висновками апеляційного суду, що вказана обставина не є істотною та не може бути безумовною підставою для скасування виправдувального вироку.
Ухвала апеляційного суду є належно вмотивованою та обґрунтованою, її зміст відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, у ній наведено мотиви, з яких виходив цей суд, та положення закону, якими він керувався при постановленні рішення.
Доводи прокурора про відсутність у провадженні технічного носія (диску) з звукозаписом судового засідання від 21.11.2017 року, в якому суд першої інстанції допитав свідка ОСОБА_7 , є неспроможними, оскільки колегія суддів касаційного суду встановила, що свідок ОСОБА_7 допитувався в режимі відеоконференції, а в матеріалах провадження наявний диск, на якому зафіксований відеозапис допиту свідка ОСОБА_7 (т. 3, а.п. 53), який прослуховується.
З огляду на викладене, за результатами перевірки доводів касаційної скарги та матеріалів кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування судових рішень або ставили б під сумнів законність і обґрунтованість їх, колегія суддів не вбачає, а тому підстави для задоволення касаційної скарги прокурора відсутні.
За таких обставин касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_6 - без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147- VIII від 03 жовтня 2017 року,