ПОСТАНОВА Касаційний адміністративний суд ВС у справі № 200/8807/20-а

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення №10 від 16 липня 2020 року кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №12 «Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації»;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора області прокуратури Донецької області №870-к від 03 вересня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII) з 04 вересня 2020 року на підставі рішення кадрової комісії №12;

- поновити ОСОБА_1 на посаді в органах прокуратури на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області в Донецькій обласній прокуратурі з 05 вересня 2020 року;

- стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 05 вересня 2020 року без урахування обов`язкових відрахувань;

- звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення в органах прокуратури України і на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць та зобов`язати Донецьку обласну прокуратуру подати звіт про виконання рішення суду у цій частині відразу після отримання його копії, про що окремо зазначити у резолютивній частині рішення.

На обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що Комісія порушила порядок проведення співбесіди, і, як наслідок, прийняла неправомірне рішення. Наголошує, що згідно із цим рішенням його мотивовано встановленою Комісією невідповідністю ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, однак це прямо суперечить обставинам, зазначеним у протоколі засідання. Вважає необґрунтованими посилання Комісії на наявність сумнівів у професійній компетентності ОСОБА_1 , оскільки всі надані ним відповіді на питання практичного завдання, на його переконання, були правильними. Зауважив, що наказ про звільнення ОСОБА_1 не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» з огляду на порушення принципу юридичної визначеності щодо підстав звільнення, який є однією зі складових принципу верховенства права. Також зазначає про порушення Генеральним прокурором порядку формування Комісії №12, та, як наслідок, її нелегітимність.

Провадження у судах

Суди розглядали цю справу неодноразово.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 04 березня 2021 року позов задоволено частково: визнано протиправними і скасовані рішення Кадрової комісії від 16 липня 2020 року №10 «Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації» та наказ прокурора області Прокуратури Донецької області від 03 вересня 2020 року №870-к про звільнення ОСОБА_1 ; зобов`язано Донецьку обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на посаді, з якої його було звільнено, з 05 вересня 2020 року; стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 05 вересня 2020 року до 04 березня 2021 року в сумі 122077,50 грн. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 21 лютого 2021 року рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04 березня 2021 змінено, в абзаці четвертому резолютивної частини рішення виключено слова «та органів прокуратури Донецької області». В іншій частині рішення залишено без змін.

Змінюючи рішення суду першої інстанції в цій частині, суд апеляційної інстанції із посиланням на частину першу статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), врахував правову позицію, викладену, зокрема, в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі №П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 12 вересня, 22 жовтня 2019 року в справах № 821/3736/15-а, №816/584/17, від 15 квітня та 19 травня 2020 року в справах №826/5596/17 та № 9901/226/19, керувався тим, що іншого способу, окрім як поновлення позивача на попередній роботі, не існує, а тому позивач підлягає поновленню на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області. За висновком апеляційного суду, суд першої інстанції помилково зазначив у рішенні про можливість поновлення позивача «та органів прокуратури Донецької області», що зумовлює зміну рішення суду першої інстанції в цій частині.

Водночас апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції в частині визнання протиправними і скасування оскаржуваного рішення Кадрової комісії та наказу про звільнення позивача.

Постановою Верховного Суду від 01 грудня 2022 року скасовано рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04 березня 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 21 липня 2021 року, а справу №200/8807/20-а направлено до Донецького окружного адміністративного суду на новий розгляд.

Верховний Суд мотивував свої висновки тим, що суди попередніх інстанцій не дослідили всі обставини, які містять інформацію щодо предмета доказування, у тому числі і матеріали дисциплінарного провадження, які стали підставою для висновку комісії про невідповідність позивача вимогам професійної етики, а також пояснень прокурора з цього приводу.

Колегія суддів, спираючись на сформовану раніше Верховним Судом позицію, погодилася з наведеними у касаційних скаргах Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури доводами стосовно помилковості висновків судів попередніх інстанцій про те, що у зв`язку з відсутністю ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, відсутні і підстави для звільнення відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, оскільки такі висновки ґрунтуються на неправильному застосуванні цієї норми без взаємозв`язку з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ).

Колегія суддів касаційної інстанції зазначила, що під час нового розгляду справи суд має, з урахуванням висновків, викладених у цій постанові, не втручаючись у дискреційні повноваження кадрової комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства, дослідити наявні у справі матеріали дисциплінарного провадження, які стали підставою для висновку комісії про невідповідність позивача вимогам професійної етики, а також пояснень прокурора з цього приводу, та надати оцінку цим висновкам комісії крізь призму положень Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів з урахуванням усіх обставин, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Зокрема, оцінивши за правилами статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) наявні в матеріалах справи докази, суд має установити чи містять ці докази інформацію про те у зв`язку з якими обставинами мали місце події, участь позивача у яких було предметом дослідження Кадрової комісії, чи мали ці події відношення до родини прокурора та її бізнесу, чи мало місце грубе та некоректне поводження прокурора по відношенню до інших службових та посадових осіб місцевого самоврядування, чи використовував прокурор свій службовий статус, у тому числі посвідчення прокурора, з метою впливу на посадових осіб при з`ясуванні обставин тих подій з представниками правоохоронних органів та присутніх посадових осіб місцевого самоврядування, а також відповіді на такі питання: що робив прокурор на місці тих подій у робочий час та у якому статусі, яка була його роль у цих подіях, чи не була присутність прокурора на місці тих подій викликана приватним інтересом, наскільки щирими є пояснення прокурора щодо його випадкового потрапляння на місце тих подій, чи спростовують надані позивачем пояснення висновки комісії в частині невідповідності прокурора правилам професійної, компетентності, етики та доброчесності, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

За результатами нового судового розгляду рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 04 липня 2023 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 28 вересня 2023 року, позов задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №12 «Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації» від 16 липня 2020 року №10;

- визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Донецької області від 03 вересня 2020 року №870-к;

- зобов`язано Донецьку обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області з 05 вересня 2020 року;

- стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 05 вересня 2020 року до 04 березня 2021 року в сумі: 122 077 гривень 50 копійок (без урахування обов`язкових зборів та платежів).

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, мотивував свою позицію тим, що наведені у протоколі, складеному за результатами проведення з ОСОБА_1 співбесіди висновки, не відповідають фактичним обставинам проведеної співбесіди, які установлені судом під час її дослідження. Суд зауважив, що в основу оспорюваного рішення покладено інформацію з дисциплінарної скарги міського голови Ляха В.М. , при цьому, під час співбесіди у членів комісії не було інших матеріалів зазначеного дисциплінарного провадження, хоч рішення містить посилання й на інші матеріали. Ураховуючи наведене, суд першої інстанції вважав спірне рішення невмотивованим та таким, що не ґрунтується на всебічному з`ясуванні обставин.

Із цих міркувань суд констатував, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача є протиправним та підлягає скасуванню з поновленням позивача на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області з 05 вересня 2020 року.

Вирішуючи питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд дійшов висновку, що сума, яку належить стягнути на користь позивача становить 122 077,50 грн (976,62х125 робочих днів).

Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування

Офіс Генерального прокурора та Донецька обласна прокуратура подали касаційні скарги у яких просять скасувати рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04 липня 2023 року і постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 28 вересня 2023 року та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Підставою оскарження цих судових рішень у касаційних скаргах зазначено пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Обґрунтовуючи цю підставу, скаржники у своїх касаційних скаргах навели аналогічні мотиви про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування у подібних правовідносинах норм права:

- підпункту 2 пункту 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та пункту 5 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221) в контексті надання кадровою комісією оцінки професійної етики у співвідношенні із пунктом 10 частини першої статті 3, пунктом 4 частини четвертої статті 19 Закону №1697-VII, частинами першою, другою статті 11, частинами другою, третьою статті 21, частиною другою статті 31, статтями 32, 33 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року (далі - Кодекс), пунктів «a», «b», «c», «d» Стандартів професійної відповідальності та викладом основних обов`язків та прав прокурорів, прийнятих Міжнародною асоціацією прокурорів 23 квітня 1999 року та викладом основних обов`язків та прав прокурорів прокурора ОСОБА_1 з урахуванням фактичних обставин справи №200/8807/20-а щодо недопущення поведінки, яка дискредитує позивача як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури;

- пункту 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та пунктів 9, 11, 12 розділу IV Порядку №221 у контексті того, що інформація про дотримання прокурором правил професійної етики, у тому числі наявна у матеріалах дисциплінарного провадження, щодо свідомої поведінки прокурора у повсякденному житті, у тому числі під час спілкування із працівниками правоохоронних органів, та в частині безумовного виконання вимог законодавства є матеріалами атестації, а отже є предметом дослідження членами комісії під час співбесіди, у співвідношення зі статтею 36 Закону №1697-VII, якою врегульовано питання прийняття прокурором присяги та затверджено її текст;

- пункту 15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та пункту 10 розділу IV Порядку №221 в контексті того, що інформацію про дотримання прокурором правилам професійної етики може бути отримано шляхом надходження від органів державної влади або органів місцевого самоврядування відомостей, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), а отже такі відомості є матеріалами атестації та є предметом дослідження членами комісії під час співбесіди;

- пунктів 15, 16 розділу IV Порядку №221 в контексті наданих кадровій комісії дискреційних повноважень на прийняття рішення про успішне або неуспішне проходження атестації з урахуванням фактичних обставин справи;

- пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та пункту 8 розділу І Порядку №221 у контексті підставності і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату співбесіди з ОСОБА_1 .

Офіс Генерального прокурора та Донецька обласна прокуратура у касаційних скаргах зазначили, що суди попередніх інстанцій необґрунтовано послалися на те, що рішення кадрової комісії є невмотивованим та не ґрунтується на всебічному з`ясуванні обставин, оскільки його прийнято лише за інформацією, яка містилась у дисциплінарній скарзі Слов`янського міського голови, що суперечить принципу обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень. Відповідач наголосив на тому, що встановлені під час проведення атестації (співбесіди) кадровою комісією факти і обставини мають значення тільки для прийняття рішення у межах її компетенції щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності і жодним чином не свідчать про доведеність його вини у вчиненні дисциплінарного правопорушення. Більше того, у спірному рішенні, кадрова комісія жодним чином не звинувачувала ОСОБА_1 у вчиненні дисциплінарного правопорушення, натомість у рішенні чітко вказано, які саме дії прокурора не відповідають високим стандартам етичної поведінки та вимогам суспільства до прокурорів.

На переконання скаржників, скасовуючи рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурорами співбесіди, суди першої та апеляційної інстанції не надали правильного тлумачення законодавчих норм щодо дискреційних повноважень кадрової комісії, визначених Законом №113-ІХ та Порядком №221 у контексті правових норм, що регулюють питання прокурорської етики. Суди залишили поза увагою, що кадрова комісія в межах встановлених дискреційних повноважень надала оцінку обставинам щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності, критерії яких визначені Законом №1697-VII. Скаржники наголосили на тому, що єдину вимогу до обґрунтованості рішення кадрової комісії встановлено абзацом 3 пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок №233), у розглядуваному випадку комісія цього стандарту дотрималася, оскільки в оспорюваному рішенні перераховано всі обставини, що вплинули на його прийняття, однак суди зазначеної правової норми не врахували. Крім цього, суди попередніх інстанцій залишили поза увагою, що відповідно до пунктів 12, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пункту 8 розділу І, пунктів 15, 16 розділу IV Порядку №221, пункту 12 Порядку №233 саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що своєю чергою і є повноваженнями кадрових комісій, зокрема, в частині надавання оцінки професійній компетентності прокурора з врахуванням результату виконаного ними практичного завдання.

Відповідачі вважають, що кадрова комісія не зобов`язана за нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних рішень. Відсутність у суду законодавчої можливості перевірити ці обставини у зв`язку з об`єктивними причинами наприклад, таємність обговорення членами кадрових комісій отриманої інформації, жодним чином автоматично не означає, що рішення кадрової комісії є необґрунтованим та протиправним.

Позивач подав відзиви на касаційні скарги відповідачів, у яких просить відмовити в задоволенні поданих Офісом Генерального прокурора та Донецькою обласною прокуратурою касаційних скарг, залишивши без змін оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій.

Загалом, наведені у відзивах мотиви відтворюють висновки, якими суди першої та апеляційної інстанції обґрунтували свої судові рішення.

Зауважив, що на всі конкретні поставленні комісією питання він надав цілком повні та лаконічні відповіді, які узгоджувалися з раніше наданими на запит комісії письмовими поясненнями, які підтверджені також письмовими доказами, натомість комісія розглядала лише скаргу Ляха В.М. , без будь-яких інших доказів. Позивач наполягає на тому, що сама собою наявність скарги міського голови не свідчить про недотримання ним правил професійної етики. У цьому випадку, твердження комісії не підтверджені посиланнями на докази, на підставі яких ці обставини встановлено під час ухвалення рішення за результатами атестації прокурора на етапі співбесіди. Кадрова комісія вправі посилатися лише на ті обставини та апелювати тільки тими аргументами, наявність яких підтверджується відповідними доказами. У випадку ж відсутності останніх, кадрова комісія повинна врахувати пояснення прокурора, якими він спростовує негативні відомості про себе. Водночас, рішення Кадрової комісії в означеній частині базується виключно на цитуванні доводів Слов`янської міської ради, наведених у дисциплінарній скарзі стосовно ОСОБА_1 .

Позивач вважає, що обґрунтування вмотивованості прийнятого рішення лише наявністю у комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та дискреційністю її повноважень не може вважатися достатнім, оскільки рішення наслідком якого може бути звільнення прокурора з посади, повинно бути, перш за все, об`єктивним та має повною мірою висвітлювати інформацію (давати відповіді на питання) щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його здатністю підвищувати свій фаховий рівень та здійснювати професійні обов`язки, а також щодо відповідності прокурора етичним та антикорупційним критеріям. Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та зокрема судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

З огляду на це, рішення Кадрової комісії від 16 липня 2020 року №10 в окресленій частині є невмотивованим і таким, що прийняте без урахування усіх обставин, що мали значення під час його прийняття. Отже висновки судів першої та апеляційної інстанцій знайшли своє підтвердження.

Рух касаційної скарги

14 листопада та 04 грудня 2024 року до Верховного Суду надійшли касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04 липня 2023 року і постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 28 вересня 2023 року у цій справі.

Ухвалою Верховного Суду від 05 грудня 2023 року касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишено без руху та надано строк для усунення недоліків шляхом надання до суду касаційної інстанції уточненої касаційної скарги із зазначенням підстав для касаційного оскарження судових рішень, з чітким посиланням на пункти частини четвертої статті 328 КАС України, що саме є підставою для касаційного оскарження та з наданням обґрунтувань, визначених пунктом 4 частини другої статті 330 КАС України та подання документу про сплату судового збору.

18 грудня 2023 року Офісом Генерального прокурора подано заяву про усунення недоліків касаційної скарги до якої долучено документ про сплату судового збору та уточнену касаційну скаргу із зазначенням підстав для касаційного оскарження судових рішень.

Разом з касаційною скаргою подано клопотання про поновлення строків на касаційне оскарження обґрунтоване тим, що після отримання ухвали про повернення касаційної скарги скаржником без невиправданих затримок та зайвих зволікань подано касаційну скаргу.

Ухвалою Верховного Суду від 21 грудня 2023 року визнано поважними причини пропуску Офісом Генерального прокурора строку на касаційне оскарження рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04 липня 2023 року та постанови Першого апеляційного адміністративного суду від 28 вересня 2023 року, поновлено цей строк та відкрито касаційне провадження за указаною касаційною скаргою.

Ухвалою Верховного Суду від 14 грудня 2023 року залишено без руху касаційну скаргу Донецької обласної прокуратури та надано строк для усунення недоліків шляхом надання до суду касаційної інстанції уточненої касаційної скарги із зазначенням підстав для касаційного оскарження судових рішень, з чітким посиланням на пункти частини четвертої статті 328 КАС України, що саме є підставою для касаційного оскарження та з наданням обґрунтувань, визначених пунктом 4 частини другої статті 330 КАС України; клопотання із зазначенням інших підстав для поновлення строку на касаційне оскарження та надання відповідних доказів.

25 грудня 2023 року до Верховного Суду надійшла заява про усунення недоліків касаційної скарги, до якої долучено уточнену касаційну скаргу із зазначенням підстав для касаційного оскарження судових рішень та клопотання про поновлення строку на касаційне оскарження, до якого додано докази поважності причин пропуску строку на касаційне оскарження.

Ухвалою Верховного Суду від 15 січня 2024 року визнано поважними причини пропуску Донецькою обласною прокуратурою строку на касаційне оскарження оспорюваних судових рішень, поновлено цей строк та відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Донецької обласної прокуратури.

Іншою ухвалою Верховного Суду від 15 січня 2024 року задоволено клопотання Донецької обласної прокуратури та зупинено виконання рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04 липня 2023 року та постанови Першого апеляційного адміністративного суду від 28 вересня 2023 року у справі №200/8807/20-а в частині стягнення з Донецької обласної прокуратури заробітної плати за час вимушеного прогулу, крім суми стягнення за один місяць у розмірі, що підлягає до негайного виконання, до закінчення перегляду в касаційному порядку.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

Позивач з 2017 року працював в органах прокуратури, наказом від 16 січня 2018 року №57-к його призначено на посаду прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області.

На виконання вимог пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ позивач 15 жовтня 2019 року подав Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації: іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

У зв`язку із цим його допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За наслідками проведення співбесіди Кадрова комісія прийняла рішення від 16 липня 2020 року №10 про неуспішне проходження прокурором атестації.

У цьому рішенні зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку з неправильним вирішенням практичного завдання, оскільки на більшість питань прокурор надав неповні та/або неправильні відповіді без належного обґрунтування;

- зазначено, що ОСОБА_1 не володіє знаннями щодо етичних норм поведінки прокурора, принципів взаємодії прокурора з правоохоронними органами, вимог Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) щодо територіальної юрисдикції, повноважень прокурора в суді першої інстанції та порядку оголошення особи в міжнародний розшук;

- вказано із посиланням на матеріали дисциплінарного провадження у справі №07/3-182дс091дп-20 на те, що під час демонтажу самовільно встановленої тимчасової споруди на підставі рішення виконавчого комітету міської ради, ОСОБА_1 втрутився у процес, стверджував, що демонтаж є незаконним, погрожував кримінальною і адміністративною відповідальністю, викликав поліцію, погрожував членам комісії з демонтажу, грубо та некоректно поводив себе по відношенню до інших службових та посадових осіб місцевого самоврядування. Зазначено, що попереднім власником вищезгаданої споруди є брат його дружини ОСОБА_3 . Також, відповідно до матеріалів дисциплінарного провадження, двоє членів комісії з демонтажу пояснили, що саме втручання прокурора стало причиною для перенесення терміну демонтажу незаконної споруди.

Наказом від 03 вересня 2020 року №870-к позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області, з 04 вересня 2020 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII. Підставою зазначено рішення від 16 липня 2020 року №10.

Джерела права й акти їх застосування. Оцінка висновків судів, рішення яких переглядається, та аргументів учасників справи.

Спершу, колегія суддів нагадує про межі касаційного перегляду.

За правилами статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

Переглядаючи рішення судів попередніх інстанцій у цій справі, Верховний Суд у постанові від 01 грудня 2022 року в частині сумнівів комісії у професійній компетентності, які стосувалися оцінки виконаного позивачем практичного завдання, зауважив, що ці висновки ґрунтуються лише на короткій констатації сумніву та сприйнятті членами комісії наданих ним відповідей з точки зору їх повноти, до того ж як у протоколі засідання Кадрової комісії так і в оскаржуваному рішенні комісії відсутня інформація про обговорення позивачем та членами комісії результатів виконаного прокурором практичного завдання. До того ж, оцінка професійної компетентності позивача здійснена кадровою комісією без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації.

З урахуванням наведеного, суди попередніх інстанцій під час нового розгляду справи правильно указали на те, що в цій частині суд уже надав оцінку спірним правовідносинам, висловивши свою позицію, тому переглядати їх ще раз підстав немає.

Отже, спірним залишилося питання щодо висновків кадрової комісії в оскаржуваному рішенні про наявність обґрунтованих сумнівів стосовно відповідності прокурора вимогам професійної етики.

Касаційне провадження відкрито з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Як убачається зі змісту касаційних скарг, ключові мотиви скаржників, якими вони обґрунтовують потребу висловлення Верховним Судом висновку щодо застосування у межах правовідносин, пов`язаних з проходженням прокурором співбесіди у межах атестації, окремих положень Закону №1697-VII, розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, норм Порядку №221, Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, а також міжнародних нормативно-правових актів, загалом зводяться до того, що повноваження комісії при оцінці прокурора за відповідними критеріями у процедурі атестації, у тому числі щодо його свідомої поведінки у повсякденному житті, є її дискреційними повноваженнями, де така оцінка надається за власним переконанням членів комісії, водночас обсяг і джерела відомостей, що є предметом дослідження під час співбесіди і становлять матеріали атестації не потребують додаткового офіційного підтвердження, зокрема, їх може бути отримано від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно). На переконання скаржників, наведені комісією в оспорюваному рішенні висновки, їх умотивованість та деталізованість повною мірою відповідають тим вимогам та межам обґрунтованості, що ставляться перед комісією положеннями нормативно-правових актів, якими вона керується при проведенні атестації.

Надаючи оцінку порушеним скаржниками питанням, колегія суддів зауважує, що Верховний Суд у згаданій постанові від 01 грудня 2022 року нагадав, що вже неодноразово висловлювався з приводу меж судової перевірки дискреції кадрової комісії під час проведення співбесіди на третьому етапі атестації прокурорів, процедура проведення якого визначена пунктом 9 розділу IV Порядку №221 (зокрема, у постановах від 20 липня, 22, 29 вересня, 06, 18, 20 жовтня, 03, 07 та 08 листопада 2022 року у справах №640/1083/20, № 200/7541/20-а, №260/3026/20, №640/777/20, №640/1358/20, №140/17496/20 та 640/18156/20, № 640/1088/20, №280/7188/20, № 640/1559/20).

Відповідно до пунктів 7, 9, 11, 12, 15, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та пункту 9 розділу IV Порядку №221 в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди), за результатами якої приймається рішення кадрової комісії про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації. У разі неуспішного проходження атестації прокурором, таке рішення є безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, яке має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що має відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України. Тому рішення цього органу [кадрової комісії] можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить його дискреційним повноваженням під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

Порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку №221.

Згідно з пунктом 5 розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктом 9 розділу IV цього ж Порядку визначено, що для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

У згаданій постанові від 01 грудня 2022 року Верховний Суд наголосив на тому, що вказана інформація необхідна для цілей атестації прокурора може бути покладена в основу матеріалів атестаційної справи відповідно до Порядку №233.

Водночас згідно з пунктом 10 розділу ІV Порядку №221 фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Згідно з пунктами 11-13 розділу ІV Порядку №221 перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Відповідно до пункту 15 розділу ІV Порядку № 221 після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 12 Порядку №233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Отже, рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

Як установлено у цій справі, невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної етики обґрунтовано у рішенні кадрової комісії від 16 липня 2020 року №10 посиланням на матеріали дисциплінарного провадження у справі №07/3-182дс091дп-20, де містяться відомості про те, що під час демонтажу самовільно встановленої тимчасової споруди на підставі рішення виконавчого комітету міської ради, ОСОБА_1 втрутився у процес, стверджував, що демонтаж є незаконним, погрожував кримінальною і адміністративною відповідальністю, викликав поліцію, погрожував членам комісії з демонтажу, грубо та некоректно поводив себе по відношенню до інших службових та посадових осіб місцевого самоврядування. Також указано, що попереднім власником вищезгаданої споруди є брат його дружини ОСОБА_3 Двоє членів комісії з демонтажу пояснили, що саме втручання прокурора стало причиною для перенесення терміну демонтажу незаконної споруди.

Відповідно до пункту 10 частини першої статті 3 Закону №1697-VІІ однією із засад діяльності прокуратури є неухильне дотримання вимог професійної етики та поведінки.

Статтею 19 цього ж Закону передбачено, що прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися Присяги прокурора, правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Відповідно до пунктів 1, 3 Керівних принципів, що стосуються державних обвинувачів, які прийнято восьмим Конгресом Організації об`єднаних націй з попередження злочинності та поводження з правопорушниками (Гавана, Куба, 27 серпня - 07 вересня 1990 року), особи, відібрані для здійснення судового переслідування, повинні мати високі моральні якості та здібності, а також відповідну підготовку та кваліфікацію. Особи, які здійснюють судове переслідування, будучи найважливішими представниками системи здійснення кримінального правосуддя, завжди зберігають честь та гідність своєї професії.

Згідно з пунктом 39 Бордоської декларації «Судді та прокурори в демократичному суспільстві» прокурорами мають бути особи з високими моральними якостями; через характер повноважень, на виконання яких вони свідомо погодились, прокурори є постійно відкриті для публічної критики; будучи головними суб`єктами здійснення правосуддя, вони мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії.

Як уже зазначалося, 27 квітня 2017 року Всеукраїнська конференція прокурорів затвердила Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів, одним з ключових завдань якого є формування принципової морально-правової позиції прокурора у взаєминах з громадянами, колегами, керівниками та підлеглими, а головна складова мета цього Кодексу полягає у дотриманні прокурорами високих етичних ціннісних орієнтирів у своїй службовій діяльності та приватному житті, що відповідають суспільним очікуванням стосовно образу прокурора.

Цим Кодексом передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (стаття 11); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (стаття 16); прокурор має суворо дотримуватися обмежень, передбачених антикорупційним законодавством, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (стаття 19).

Відповідно до статті 18 Кодексу працівнику прокуратури слід не допускати дій і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс.

Статтею 21 Кодексу, визначено, що прокурор діє на підставі закону, неупереджено, незважаючи на приватні інтереси, особисте ставлення до будь-яких осіб, на свої ідеологічні, релігійні або інші особисті погляди чи переконання. Поза службою поводитися коректно і пристойно. При з`ясуванні будь-яких обставин з представниками правоохоронних і контролюючих органів не використовувати свій службовий статус, у тому числі посвідчення прокурора з метою впливу на посадових осіб.

Правила прокурорської етики формують стандарт поведінки, яка має бути взірцем законності, справедливості, дисципліни, людяності, порядності, ввічливості, сприяти довірі й повазі суспільства до органів прокуратури і представників цієї професії.

З огляду на наведені правові положення, колегія суддів Верховного Суду в постанові від 01 грудня 2022 року, скасовуючи рішення судів попередніх інстанцій та направляючи справу на новий розгляд до суду першої інстанції, акцентувала увагу на тому, що оцінка відповідності прокурора критеріям професійної етики здійснюється кадровою комісією крізь призму вищеозначених етичних вимог, встановлених до професії прокурора, і стандартів, що стосуються його позаслужбової поведінки й іншої дозволеної діяльності.

Верховний Суд зауважив, що завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його відповідності вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

Достатнім є наявність конкретної інформації, яка, з урахуванням наданих особою пояснень та аргументів (які не сприйняті як переконливі), не спростовує уяву (сприйняття) визначених законом осіб щодо її достатньої відповідності цим критеріям.

Обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення).

Визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

Пунктом 9 Порядку № 221 визначено, що кадрова комісія під час проведення співбесіди досліджує інформацію, зокрема, і щодо кількості дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно- дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України; дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності та дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики.

У межах процедури атестації прокурорів, з урахуванням мети і завдань її проведення, повноваженнями комісії є з`ясування й оцінка усіх аспектів життя і діяльності прокурора не лише професійного характеру, але й морально-етичного, тобто комісія повинна визначити чи відповідає поведінка прокурора визначених міжнародним стандартам у цій сфері, а також положенням Кодексу.

На підставі наведеного у постанові суду касаційної інстанції сформовано висновок про те, що доводи судів попередніх інстанцій про помилкове посилання Кадрової комісії на матеріали дисциплінарного провадження, за відсутності остаточного рішення у дисциплінарній справі №07/3-182дс091дп-20 на дату проведення із позивачем співбесіди, а відтак за відсутності належним чином встановлених та підтверджених фактів у цьому провадженні, є необґрунтованими.

Верховний Суд зазначив, що враховуючи положення пунктів 9, 10, 11 Порядку №221 інформація та відомості із матеріалів дисциплінарного провадження стосовно прокурора, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям професійної етики, можуть бути предметом дослідження комісії, зокрема і за відсутності відповідного рішення уповноваженого органу, прийнятого за наслідками розгляду дисциплінарної скарги, так само як і за його наявності.

У постановах від 04 серпня, 03, 15 та 29 листопада 2022 року в справах №160/12019/20, №280/9730/20, №140/3147/21, №640/33311/20 Верховний Суд указав, що атестація за законом не є дисциплінарним провадженням; це, попри певну схожість, сутнісно різні, відмінні процедури. На стадії атестації відповідна Комісія не встановлює і не кваліфікує наявності в діях прокурора ознак складу дисциплінарного проступку, що є обов`язковою складовою процедури атестації. На цій стадії відбувається оцінювання фактів (явищ) минулої поведінки прокурора в сенсі виявлення і визначення [нових] якостей (характеристик, ознак чи рис) прокурора, на підставі яких формується висновок про його здатність бути прокурором. Урахування відомостей про притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності є лише композиційним елементом характеристики особи прокурора. Ці відомості можуть містити інформацію, яка свідчитиме про те, чи може обіймати посаду прокурора особа, котра вчиняла дії, які за визначенням є неприйнятними і несумісними зі статусом прокурора

У справі, яка переглядається, колегія суддів касаційної інстанції наголосила на тому, що під час проведення співбесіди, комісія виходила не з факту притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності чи прийняття рішення про закриття дисциплінарного провадження, а із наявності обставин та відомостей, які слугували підставою для звернення посадових осіб з дисциплінарною скаргою стосовно позивача. Водночас остаточне рішення про закриття дисциплінарного провадження стосовно позивача було прийнято 16 липня 2020 року, тобто на дату проведення співбесіди (16 липня 2020 року) цього рішення не існувало, а тому комісія не могла його враховувати. Відомостей з матеріалів дисциплінарного провадження №07/3-182дс091дп-20 члени комісії уважали достатніми для виникнення у них обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики.

Суд акцентував увагу на тому, що за змістом оспорюваного рішення, такі сумніви викликані поведінкою позивача, яка полягала у втручанні прокурора у діяльність органів місцевого самоврядування під час виконання ними рішення міської ради про демонтаж самовільно встановленої тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності, яка належала брату дружини прокурора ФОП ОСОБА_3 . Також мали місце погрози збоку прокурора на адресу посадових осіб кримінальною і адміністративною відповідальністю, а також некоректна поведінка стосовно останніх.

Беручи до уваги наведене, Верховний Суд дійшов висновку, що такі відомості вочевидь потребували здійснення комісією оцінки дій прокурора під час вищеозначених обставин, як представника професії, якій довірено щоденне здійснення владних повноважень та дотримання прокурором морально-етичних стандартів у його службовій діяльності (див. пункти 99-111 постанови Верховного Суду від 01 грудня 2022 року в цій же справі).

Тож під час нового судового розгляду суд мав надати оцінку мотивам, якими керувалася комісія, стверджуючи про наявність у неї обґрунтованих сумнівів стосовно відповідності прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної етики, ураховуючи досліджені комісією обставини та відомості, які слугували підставою для звернення посадових осіб Слов`янської міської ради з дисциплінарною скаргою стосовно позивача, у тому числі, оцінивши наявні у справі матеріали дисциплінарного провадження, а також диск із записом проходження позивачем співбесіди.

На виконання постанови Верховного Суду від 01 грудня 2022 року під час нового судового розгляду суди першої та апеляційної інстанції ретельно дослідили запис проведеної з позивачем співбесіди та наявні у справі матеріали дисциплінарного провадження, детально відобразивши їх зміст у своїх судових рішеннях.

Судами встановлено, що під час співбесіди з ОСОБА_1 у членів атестаційної комісії були відсутні матеріали вказаного вище дисциплінарного провадження, натомість єдиним документом із цього провадження, який безпосередньо перебував у членів атестаційної комісії, була дисциплінарна скарга, подана Слов`янською міською радою в особі її голови - Ляха В.М.

Попри це в оскаржуваному рішенні атестаційна комісія посилалась на матеріали дисциплінарного провадження, зокрема, пояснення двох членів комісії з демонтажу, хоча, як установили суди, такі матеріали станом на момент співбесіди з прокурором ОСОБА_1 були відсутні. Крім цього, в рішенні наявне посилання на те, що попереднім власником самовільно встановленої споруди є брат дружини позивача, ОСОБА_3 , однак із запису співбесіди суди встановили, що в ході її проведення такі обставини не встановлювалися, зокрема, члени комісії не ставили ОСОБА_1 питань з метою з`ясування наявності у нього родинних зав`язків з попереднім власником самовільно встановленої споруди і чи вплинула дана обставина на його поведінку. Тобто, позивачеві не було надано можливості висловитися із цього приводу.

Скаржники у своїх скаргах не ставлять під сумнів повноти встановлення цих обставин та не спростовують їх.

Дослідивши відео фіксацію співбесіди позивача з членами атестаційної комісії, зокрема, у частині з`ясування обставин, викладених у дисциплінарній скарзі Слов`янського міського голови Ляха В.М. , суди установили, що ОСОБА_1 не заперечував факт перебування на місці демонтажу, однак наголосив, що будь-яких погроз чи непристойної поведінки з його боку не було. Перебування позивача на той час у м.Слов`янську було викликано розглядом у Слов`янському міськрайонному суді справи за його участю (що є належним чином підтверджено), проїжджаючи неподалік разом із другом та зупинившись за його потребою, позивач підійшов до натовпу людей поцікавитись з приводу чого зібрався натовп, при цьому ОСОБА_1 не представлявся та не показував нікому посвідчення прокурора. Отримавши відповідь у грубій формі, ОСОБА_1 підійшов до автомобілю патрульної поліції та повідомив про можливі протиправні дії. Жодних погроз з його боку не було. Обставини, які викладені міським головою Слов`янська позивач назвав неправдивими в частині того, що ОСОБА_1 комусь погрожував та зловживав своїм посадовим становищем.

Не втручаючись у дискрецію комісії щодо оцінки наданих позивачем пояснень, суди зауважили, що їх взагалі не було взято до уваги, натомість комісія керувалися виключно відомостями дисциплінарної скарги щодо позивача. Підстав, з яких згадані пояснення було відхилено, в спірному рішенні не наведено, водночас їх цілковите ігнорування комісією, вочевидь, не здатне продемонструвати особі, що вона була почута у межах процедури, неуспішне проходження якої має наслідком звільнення з посади.

Отже, за установлених судами попередніх інстанцій обставин, комісією в основу її висновку про наявність обґрунтованого сумніву стосовно відповідності прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної етики, наведено обставини, які вона не перевіряла і доказів щодо дійсності яких не досліджувала, поклавшись виключно на інформацію, указану в скарзі на дії прокурора, тобто документі, суть якого не може демонструвати інших якостей особи, окрім як негативних. Разом із цим, оспорюване рішення не містить висновків, якими керувалася комісія надаючи перевагу згаданій скарзі поряд з поясненнями позивача як і будь-яких аргументів щодо оцінки цих пояснень.

Колегія суддів вважає неприпустимим посилання суб`єкта владних повноважень у рішенні, що впливає на права та обов`язки особи, ба більше, є підставою для її звільнення, на обставини, які на час розгляду питання щодо цієї особи об`єктивно не могли бути безпосередньо перевірені в силу відсутності у суб`єкта владних повноважень відповідних доказів на їх підтвердження, тим більше, якщо щодо частини таких обставин цій особі не було надано навіть змоги висловитися і надати власні пояснення до ухвалення такого юридично значимого рішення (у розумінні - до моменту голосування за його прийняття).

Як уже зазначалося, за правилами пунктів 11-13 розділу ІV Порядку №221 перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

У розглядуваному випадку обставин того, що члени комісії направляли на електронну пошту позивача повідомлення з пропозицією надати письмові пояснення та інші матеріали стосовно інформації, викладеної у дисциплінарній скарзі щодо ОСОБА_1 , з метою всебічного з`ясування цього питання, у справі не встановлено.

Окрім наведеного, суди указали на невідповідність фактичним обставинам наведених у протоколі, складеному за результатами проведення з ОСОБА_1 співбесіди, тверджень щодо його намагання приховати факт проведення відносно нього службового розслідування. Зокрема, з відео фіксації співбесіди судами встановлено, що ОСОБА_1 не приховував зазначеного факту, а навпаки, повідомив про наявність службового розслідування, розслідування органами ДБР та дисциплінарного провадження, за результатами якого складено висновок про закриття дисциплінарного провадження.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого адміністративного суду, який підтримав суд апеляційної інстанції, про необґрунтованість оскаржуваного рішення у розумінні пункту 2 частини другої статті 2 КАС України, оскільки викладені у ньому мотиви не ґрунтуються на всебічному з`ясуванні обставин, що мали значення для його прийняття, натомість в його основу покладено виключно інформацію з дисциплінарної скарги на дії позивача, достовірність відомостей у якій комісія не перевіряла.

Судом апеляційної інстанції також установлено, що після скасування в судовому порядку в цій справі висновку комісії, позивача було повторно допущено до проходження третього етапу атестації (співбесіди), за наслідками чого рішенням від 08 жовтня 2021 року №2 кадрової комісії № 16 Офісу Генерального прокурора ОСОБА_1 визнаний таким, що успішно пройшов атестацію.

Колегія суддів критично сприймає наведені відповідачами в касаційних скаргах доводи про дискреційність повноважень комісії при оцінці прокурора за відповідними критеріями у процедурі атестації, у тому числі щодо його свідомої поведінки у повсякденному житті, а також про можливість використання комісією для цих цілей будь-яких відомостей, у тому числі, отриманих анонімно, оскільки, як убачається зі змісту оскаржуваних судових рішень, суди попередніх інстанцій жодним чином не ставили під сумнів дискреції комісії та не порушували її меж, зокрема, не перебирали на себе її повноважень зі здійснення оцінки відповідності прокурора критеріям атестації, як і не заперечували законності використання комісією у ході співбесіди відомостей, викладених у дисциплінарній скарзі стосовно позивача.

Тож жоден із указаних аспектів, на які вказали скаржники, посилаючись на наявність передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України підстави касаційного оскарження, не є спірним в контексті зроблених судами висновків.

Натомість ключові мотиви, якими керувалися суди, зводяться до необґрунтованості оскаржуваного рішення, оскільки сумнів комісії стосовно відповідності прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної етики ґрунтується не на всебічному з`ясуванні обставин, що мають для цього значення, а виключно на інформації щодо обставин, докази дійсності яких члени комісії не перевіряли, отриманої з єдиного джерела - дисциплінарної скарги щодо позивача, при цьому, саме спірне рішення не містить будь-якої оцінки наданих позивачем пояснень, хоч одночасно із цим в ньому наведено посилання на відомості з матеріалів дисциплінарного провадження, яких члени комісії не мали на момент голосування за ухвалення оскаржуваного рішення. Крім цього, суди констатували, що указані в протоколі, складеному за результатами проведення з ОСОБА_1 співбесіди висновки, не відповідають фактичним обставинам проведеної співбесіди, які установлені судом під час її дослідження.

Скаржники переконливих аргументів на спростування цих висновків не навели.

Верховний Суд неодноразово роз`яснював, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, не наведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (наприклад, постанови Верховного Суду від 18 вересня 2019 року у справі №826/6528/18, від 10 січня та 10 квітня 2020 року у справах №2040/6763/18, №819/330/18, від 02 грудня 2021 року у справі № 280/5176/20).

Колегія суддів повторює, що обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Ураховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про наявність правових підстав для визнання протиправним і скасування рішення Кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №12 «Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації» від 16 липня 2020 року №10.

Задовольняючи вимоги позивача в частині скасування наказу про його звільнення та поновлюючи його на посаді з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди керувалися тим, що ці вимоги є похідними.

Оскільки наведені в касаційних скаргах мотиви не містять посилань на визначені частиною четвертою статті 328 КАС України підстави касаційного оскарження рішень судів попередніх інстанцій у частині задоволення решти позовних вимог і такі не були підставою для відкриття касаційного провадження, Верховний Суд не перевіряє обґрунтованості висновків місцевого та апеляційного адміністративних судів щодо застосування норм права у цій частині.

Решта наведених скаржниками доводів фактично зводяться до переоцінки доказів, не спростовують висновків судів першої і апеляційної інстанції та вказують на незгоду скаржників з правовою оцінкою, наданою судами обставинам цієї справи.

Колегія суддів повторює, що до повноважень Верховного Суду не належить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.

За таких обставин, Верховний Суд констатує, що суди першої та апеляційної інстанцій ухвалили оскаржувані рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, підстав для їх скасування під час касаційного перегляду не встановлено.

За правилами пункту 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно із частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, зважаючи на положення статті 350 КАС України, Верховний Суд уважає за необхідне касаційні скарги залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

Відповідно до частин першої і третьої статті 375 КАС України суд касаційної інстанції за заявою учасника справи або за своєю ініціативою може зупинити виконання оскаржуваного судового рішення або зупинити його дію (якщо рішення не передбачає примусового виконання) до закінчення його перегляду в касаційному порядку. Суд касаційної інстанції у постанові за результатами перегляду оскаржуваного судового рішення вирішує питання про поновлення його виконання (дії).

Ураховуючи результат касаційного перегляду, а також те, що ухвалою Верховного Суду від 15 січня 2024 року було зупинено виконання рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04 липня 2023 року та постанови Першого апеляційного адміністративного суду від 28 вересня 2023 року у справі №200/8807/20-а в частині стягнення з Донецької обласної прокуратури заробітної плати за час вимушеного прогулу, крім суми стягнення за один місяць у розмірі, що підлягає до негайного виконання, до закінчення перегляду в касаційному порядку, то виконання названих судових рішень в цій частині підлягає поновленню.

З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 355, 356, 375 КАС України, Верховний Суд