ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
засудженого ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
прокурора ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Волинського апеляційного суду від 10 вересня 2024 року в кримінальному провадженні № 12023030550001465 за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 30 травня 2024 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК і засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Вирішено питання про стягнення процесуальних витрат і долю речових доказів.
Місцевий суд установив, що ОСОБА_5 у порушення вимог п. 1 Додатку № 1, затвердженого п. 1 Постанови Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» № 2471-XII від 17 червня 1992 року, пунктів 2 та 9 «Положення про дозвільну систему», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12 жовтня 1992 року, Інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року № 622, у невстановлений час за невстановлених обставин незаконно придбав реактивну протитанкову гранату М72 А7, яка відноситься до вибухових пристроїв військового призначення та бойових припасів і придатна до вибуху, та зберігав її без передбаченого законом дозволу у невстановленому місці, а 19 жовтня 2023 року в м. Ковелі незаконно переніс до місця збуту і без передбаченого законом дозволу збув гр. ОСОБА_8 за 500 доларів США.
Він же, у невстановлений час за невстановлених обставин незаконно придбав реактивну протитанкову гранату М72 А6 та 84 мм одноразовий ручний протитанковий гранатомет АТ4СS-RS, які відносяться до бойових припасів і придатні до вибуху, та зберігав їх без передбаченого законом дозволу у невстановленому місці, а 22 листопада 2023 року незаконно переніс до місця збуту в м. Ковелі де без передбаченого законом дозволу збув гр. ОСОБА_8 за 2500 доларів США.
22 листопада 2023 року під час проведення обшуку в будинку за місцем проживання ОСОБА_5 працівниками поліції було виявлено та вилучено 99 проміжних патронів калібру 5,45x39 мм зразка 1974 року, які належать до бойових припасів і придатні для стрільби, які він за невстановлених обставин незаконно придбав та зберігав без передбаченого законом дозволу.
При перегляді вироку за апеляційною скаргою прокурора Волинський апеляційний суд 10 вересня 2024 року скасував його в частині покарання та ухвалив новий вирок, яким призначив ОСОБА_5 таке у виді позбавлення волі на строк 3 роки. У решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок апеляційного суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що задовольнивши частково апеляційну скаргу прокурора суд апеляційної інстанції погодився з встановленими обставинами справи викладених у вироку місцевого суду, проте безпідставно вказав на обставини, які не були предметом дослідження в суді першої та апеляційної інстанцій, чим вийшов за межі обвинувачення та порушив вимоги ч. 3 ст. 349 КПК.
Звертає увагу на те, що під час досудового розслідування ОСОБА_5 не заперечував свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення і в судовому засіданні повністю визнав свою вину та пояснив, що вказані бойові припаси збував з метою придбання автомобіля для його побратимів із ЗСУ та за виручені кошти придбав позашляховик, який був вилучений працівниками СБУ і переданий у зону бойових дій.
Вважає, що апеляційний суд не врахував того, що до початку повномасштабного вторгнення ОСОБА_5 працював за кордоном та добровільно повернувся в Україну і став до лав ЗСУ, брав активну участь у бойових діях і мобілізувався у зв`язку з необхідністю догляду за батьком. Також цим судом не було взято до уваги, що засуджений зареєстрований та проживає разом із бабусею та батьком-інвалідом, за яким здійснює постійний догляд і є єдиним годувальником у сім`ї, на обліках не перебуває, характеризується задовільно і до кримінальної відповідальності притягується вперше, та висновок досудової доповіді органу пробації.
На думку захисника, призначене ОСОБА_5 покарання у виді реального позбавлення волі не відповідає тяжкості вчиненого злочину та даним про його особу.
З урахуванням цих обставин вважає, що вирок апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 374 та 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
Позиція учасників у суді касаційної інстанції
У судовому засіданні захисник та засуджений підтримали вимоги касаційної скарги.
Прокурор виступила проти задоволення скарги і просила залишити оскаржуваний вирок без зміни.
Мотиви Суду
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, дійшла висновку про таке.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з вимогами ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій судом за ч. 1 ст. 263 КК у касаційній скарзі захисником не оспорюються.
При розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції суд відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи, які сторонами не оспорюються.
Наведені в касаційній скарзі захисника доводи про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, а також наявність підстав для скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в цьому суді є безпідставними.
За правилами статей 370 та 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Цих вимог закону суд апеляційної інстанції дотримався.
Згідно з положеннями ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Відповідно до ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, які пом`якшують і обтяжують.
Положеннями ст. 75 КК визначено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
З вироку місцевого суду вбачається, при призначенні покарання ОСОБА_5 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким та дані про його особу, зокрема те, що він на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризується задовільно, є ветераном війни - учасником бойових дій, раніше не судимий, має постійне місце проживання, мешкає разом із бабусею та батьком - інвалідом 2 групи, який потребує стороннього догляду і такий догляд здійснює засуджений.
Також суд узяв до уваги і висновок досудової доповіді органу пробації, відповідно до якого ризик повторного вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_5 та ризик його небезпеки для суспільства є середнім, а відтак, на думку органу пробації, виправлення засудженого є можливим без його ізоляції від суспільства за умов застосування до нього положень ст. 75 КК.
Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав визнання вини та щире каяття засудженого у вчиненому, а обставиною, яка обтяжує покарання - вчинення ним кримінального правопорушення повторно.
Урахувавши ці обставини у сукупності місцевий суд дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_5 покарання в середній межі визначеної санкцією ч. 1 ст. 263 КК.
Ті ж самі обставини цей суд узяв до уваги мотивуючи свій висновок про можливість звільнення ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК.
Не погодившись із вироком прокурор подав апеляційну скаргу в якій вказав про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність у частині застосування до засудженого положень ст. 75 КК, що, на його думку, призвело до призначення покарання яке не відповідає вимогам кримінального закону та просив скасувати цей вирок і ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Стверджував про те, що обставини, які характеризують особу засудженого, жодним чином не знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а місцевий суд у своєму рішенні не навів обґрунтувань, які ж саме обставини справи та дані про його особу дають переконливі підстави для висновку про можливість виправлення без ізоляції від суспільства.
Переглянувши вирок апеляційний суд частково погодився з обґрунтованістю доводів прокурора.
У своєму рішенні апеляційний суд вказав, що звільнивши ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК суд першої інстанції не в повній мірі врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, особу засудженого та інші обставини справи, зокрема те, що ОСОБА_5 вчинив три епізоди кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК і тяжкі наслідки не настали лише завдяки їх викриттю та припиненню правоохоронними органами, які вилучили ці бойові припаси та вибухові пристрої з незаконного обігу. При збуті вибухових пристроїв та бойових припасів ОСОБА_5 переслідував корисливі наміри, а отримані ним кошти в сумі 500 доларів США, які використовувалися під час першої оперативної закупки правоохоронні органи не змогли вилучити, оскільки вони були використані останнім на власний розсуд. Грошові кошти в сумі 2500 доларів США, які використовувалися правоохоронними органами при проведенні другої оперативної закупки були повернуті лише завдяки діям оперативного підрозділу, якому доручалося проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Окрім того, привласнені ОСОБА_5 бойові припаси є зброєю іноземного виробництва, яка була надана Україні іноземними партнерами для відсічі збройної агресії Російської Федерації і використовувалась бойовими підрозділами для знищення ворожої бронетехніки, перебуваючи у розпорядженні військових підрозділів ЗСУ ці боєприпаси могли бути використані ними за призначенням, що сприяло б відсічі ворога та наближенню перемоги України.
З урахуванням цих обставин апеляційний суд дійшов умотивованого висновку про відсутність у справі обґрунтованих підстав для застосування до ОСОБА_5 положень ст. 75 КК, із чим погоджується й колегія суддів.
Разом із тим, урахувавши ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання та інші обставини справи, зокрема ті на які суд першої інстанції послався у вироку й ті, які були встановлені апеляційним судом, а саме, що ОСОБА_5 офіційно працевлаштувався у Фермерському господарстві «Перлина Турії» де працює на посаді інженера-будівельника з 14 червня 2024 року, апеляційний суд визнав можливим призначити йому мінімальний розмір покарання передбачений санкцією кримінального закону за вчинений ним злочин.
Таке покарання відповідає принципу індивідуалізації, вимогам статей 50, 65 КК та є справедливим і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Переконливих аргументів, які би свідчили про явну несправедливість цього покарання зі змісту касаційній скарзі захисника не вбачається.
Безпідставними колегія суддів вважає є і доводи захисника про порушення апеляційним судом вимог ч. 3 ст. 349 КПК та вихід за межі обвинувачення.
На думку захисника, апеляційний суд у своєму рішенні не міг посилатися на обставини вчинення злочину, які не досліджувалися в суді першої інстанції, зокрема щодо закордонного походження бойових припасів, які були привласнені ОСОБА_5 та можливості їх використання підрозділами ЗСУ для відсічі ворога в зоні бойових дій.
За правилами ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Прийняття такого рішення свідчить про те, що обставини, які сторони не оспорюють, будуть вважатися встановленими в судовому засіданні і суд буде це враховувати при ухваленні вироку, а сторони позбавляються права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Згідно висновку, викладеного в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 16 вересня 2024 року в справі № 444/870/22, суд у конкретному кримінальному провадженні на підставі ч. 3 ст. 349 КПК має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, у тому числі, у разі часткового заперечення винуватості особи у вчиненні окремого кримінального правопорушення в сукупності кримінальних правопорушень, яке має окрему кваліфікацію, або є окремим епізодом кримінального правопорушення, чи невизнання цивільного позову, та у такому випадку щодо цих оспорюваних обставин провести судовий розгляд у загальному порядку, дослідивши докази, які підтверджують або спростовують ці обставини. Такий порядок розгляду кримінального провадження не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, визначені в ч. 1 ст. 91 КПК.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, або виключають кримінальну відповідальність чи є підставою для закриття кримінального провадження.
Як убачається з матеріалів провадження, при розгляді справи в суді першої інстанції ОСОБА_5 повністю визнав свою вину у вчиненому та пояснив, що привласнив бойові припаси під час участі в бойових діях.
Зважаючи на це, апеляційний суд не був обмежений у своєму праві розглянути доводи апеляційної скарги прокурора щодо неналежного врахування судом першої інстанції обставин злочину про які засуджений добровільно повідомив у судовому засіданні та які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Вирок апеляційного суду є належним чином обґрунтованим та вмотивованим і за змістом відповідає вимогам статей 370 та 420 КПК.
Наведені в касаційній скарзі захисника доводи не спростовують правильність зазначених у ньому висновків і не ставлять під сумнів законність цього рішення.
Під час касаційної перевірки оскаржуваного судового рішення судом касаційної інстанції не було виявлено таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, за наявності яких це рішення підлягало б зміні чи скасуванню, а тому підстав для задоволення касаційної скарги колегія суддів не вбачає.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд