ПОСТАНОВА Касаційний кримінальний суд ВС у справі № 760/26543/17

За вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 21 грудня 2019 року ОСОБА_11 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК – до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_11 визначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

Вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 1 квітня 2019 року щодо ОСОБА_11 ухвалено виконувати самостійно.

Згідно з вироком ОСОБА_11 визнано винуватим у тому, що він 2 листопада

2017 року приблизно об 11:30, перебуваючи у магазині «Екомаркет» ТОВ «ЕКО», розташованому на вул. Лебедєва – Кумача, 7 у м. Києві, діючи повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з полиці належне ТОВ «ЕКО» майно на загальну суму 600 грн, яке заховав собі під куртку. Після цього ОСОБА_11 намагався зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, однак не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівником охорони вищевказаного магазину.

2 листопада 2017 року приблизно о 16:45 ОСОБА_11 , перебуваючи у магазині «Продукти – 844» ТОВ «АТБ – маркет», розташованому на вул. Лебедєва – Кумача, 7-В у м. Києві, діючи повторно, таємно викрав належне ТОВ «АТБ -маркет» майно на загальну суму 1000 грн.

21 листопада 2017 року приблизно о 16:10 ОСОБА_11 , перебуваючи у магазині «Екомаркет» ТОВ «ЕКО», розташованому на вул. Липківського, 25 у м. Києві, діючи повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з полиці належне ТОВ «ЕКО» майно на загальну суму 286 грн, яке заховав собі під куртку. Після чого ОСОБА_11 намагався зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, однак не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівником охорони вищевказаного магазину.

31 грудня 2017 року приблизно о 16:20 ОСОБА_11 , перебуваючи у магазині «ЛОТОК» ТОВ «ЛК – ТРАНС», розташованому на вул. Преображенська, 28 у м. Києві, діючи повторно, таємно викрав належне ТОВ «ЛК - ТРАНС» майно на загальну суму 369,8 грн, після чого зник з місця злочину.

Цього ж дня приблизно о 16:30 ОСОБА_11 повернувся до магазину «ЛОТОК» ТОВ «ЛК – ТРАНС», та діючи повторно, таємно викрав належне ТОВ «ЛК - ТРАНС» майно на загальну суму 738,16 грн.

1 січня 2018 року приблизно о 15:00 ОСОБА_11 , перебуваючи у магазині «ЛОТОК» ТОВ «ЛК – ТРАНС», розташованому на вул. В. Лобановського, 57 у м. Києві, діючи повторно, таємно викрав належне ТОВ «ЛК - ТРАНС» майно на загальну суму

368,1 грн.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 8 липня 2020 року вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 21 грудня 2019 року залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_10 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень й особі засудженого внаслідок суворості, просить вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 21 грудня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 8 липня 2020 року щодо ОСОБА_11 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вказує, що ОСОБА_11 раніше був судимий вироками Шевченківського районного суду міста Києва від 14 червня 2018 року, Святошинського районного суду міста Києва від 18 лютого 2019 року та Голосіївського районного суду міста Києва від 1 квітня 2019 року. Разом із тим, призначаючи ОСОБА_11 покарання за злочини, вчинені ним до постановлення попередніх вироків, суд безпідставно не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК та не зарахував частину відбутого засудженим покарання за попередніми вироками. Вказане, на думку захисника, призвело до явної несправедливості призначеного ОСОБА_11 покарання внаслідок суворості. Всупереч приписам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) зазначені доводи захисника не отримали належної оцінки суду апеляційної інстанції, який безпідставно залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_11 без зміни.

Підстави розгляду кримінального провадження об`єднаною палатою

Ухвалою колегії суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 грудня 2020 року матеріали провадження за вказаною касаційною скаргою захисника було передано на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК.

Таке рішення колегія суддів прийняла у зв`язку з тим, що вважала за необхідне відступити від висновку щодо застосування положень ч. 4 ст. 70 КК, викладеного у постанові колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 5 листопада 2020 року (справа № 185/7034/19, провадження № 51-2405 км 20), згідно з яким встановлення тієї обставини, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку, стає підставою для призначення покарання за сукупністю злочинів відповідно до положень ч. 1 та ч. 4 ст. 70 КК, які не визначають відмінних варіантів призначення покарання залежно від того, чи застосовано при призначенні покарання звільнення від його відбування з випробування. Закон про кримінальну відповідальність в ч. 1 ст. 70 КК встановив три альтернативних способи призначення покарання: поглинення менш суворого покарання більш суворим, повне складання, часткове складання. Крім того, вирішення питання про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст. 75 КК можливе після визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів.

Колегія суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду з наведеним висновком не погодилася, навівши в ухвалі відповідні мотиви.

Разом з тим, окремі питання застосування частин 1, 4 ст. 70 КК були предметом розгляду об`єднаної палати Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду (справа № 511/37/16-к, провадження № 51-830 кмо 18 та справа № 199/1496/17, провадження № 51-2631 кмо 19). Проте висновки об`єднаної палати за результатами розгляду вказаних справ не стосуються саме даного випадку, оскільки у постанові об`єднаної палати по справі № 511/37/16-к висвітлено питання застосування такої конструкції при наявності ст. 71 КК, коли після ухвалення вироку у справі було встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші – після ухвалення першого вироку, а в постанові по справі № 199/1496/17 – при наявності ст. 75 КК, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком.

З огляду на викладене, виходячи з необхідності забезпечення додержання принципу правової (юридичної) визначеності, є передбачені законом підстави для здійснення касаційного розгляду даного кримінального провадження об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник ОСОБА_10 та засуджений ОСОБА_11 підтримали касаційну скаргу захисника.

Прокурор ОСОБА_9 заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника.

Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412 – 414 КПК.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Беручи до уваги те, що захисник не оскаржував судових рішень у частині доведеності винуватості ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК, вид і розмір призначеного покарання за кожен із цих злочинів та за їх сукупністю, керуючись вимогами ст. 433 КПК, об`єднана палата Верховного Суду не перевіряє законності й обґрунтованості судових рішень у цій частині.

Надаючи оцінку доводам касаційної скарги захисника щодо безпідставного, на його думку, незастосування судом положень ч. 4 ст. 70 КК при визначенні ОСОБА_11 остаточного покарання, що призвело до невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень і особі засудженого через суворість, об`єднана палата Верховного Суду виходить з наступного.

Так, положеннями ст. 70 КК визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів. Відповідно до приписів ч. 4 ст. 70 КК якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У такому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

В той же час , призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК, має ряд особливостей, з урахуванням яких, загальний алгоритм призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК передбачає такі елементи: 1) одержання точних даних про покарання, призначене особі попереднім вироком/попередніми вироками та у разі відбуття призначеного покарання, точного визначення його відбутої частини; 2) призначення покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку, а якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то призначення покарання за кожен злочин окремо; 3) визначення покарання за сукупністю вказаних злочинів; 4) призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлених попереднім та новим вироками; 5) зарахування в строк остаточного покарання, призначеного за сукупністю вчинених злочинів, покарання, відбутого за попереднім вироком/попередніми вироками, якщо таке зарахування можливе.

При цьому, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин. Він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання у новому (другому) вироку. В даному разі діє юридична презумпція законності й обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч. 4 ст. 70 КК.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції при постановленні вироку щодо ОСОБА_11 вказаних вимог не було дотримано, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ч. 4 ст. 70 КК.

Зокрема, особливістю даного кримінального провадження є те, що злочини, передбачені ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК та ч. 2 ст. 185 КК, за вчинення яких ОСОБА_11 засуджено оскаржуваним вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 21 грудня 2019 року, були скоєнні ним до ухвалення судами ще трьох попередніх вироків щодо нього, а саме: вироків Шевченківського районного суду міста Києва від 14 червня 2018 року, Святошинського районного суду міста Києва від 18 лютого 2019 року та Голосіївського районного суду міста Києва від 1 квітня 2019 року.

Проте місцевий суд в ухваленому стосовно ОСОБА_11 вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не застосувавши ч. 4 ст. 70 КК та не призначивши ОСОБА_11 остаточне покарання за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, а саме: шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених йому покарань за цим вироком і попередніми вироками Шевченківського районного суду міста Києва від 14 червня 2018 року за ч. 2 ст. 185 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік та Святошинського районного суду міста Києва від 18 лютого 2019 року за ч. 2 ст. 185 КК у виді арешту на строк 6 місяців.

При цьому, судом було надано оцінку лише можливості застосування вказаної норми кримінального закону з урахування покарання, призначеного ОСОБА_11 попереднім вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 1 квітня 2019 року, зазначивши про його самостійне виконання, оскільки за попереднім вироком ОСОБА_11 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК звільнено від його відбування з випробуванням з іспитовим строком, тривалістю 1 рік, та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК, що узгоджується з вимогами закону про кримінальну відповідальність та з чим погодився й суд апеляційної інстанції.

Так, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Таке тлумачення закону про кримінальну відповідальність є усталеною практикою, оскільки суд, який призначає такій особі покарання за інший злочин, вчинений до постановлення вироку в першій справі, не може ревізувати міру покарання, призначену особі попереднім вироком.

Натомість протилежний підхід ставив би даний суд у позицію суду вищої інстанції, що прямо суперечило би положенням кримінального процесуального закону (ст. 24 КПК) та підривало би презумпцію законності й обґрунтованості попереднього судового рішення (ч. 2 ст. 21 КПК).

Крім того, в більш широкому контексті така правова позиція є єдино можливою з огляду на ч. 2 ст. 19 Конституції України, яка вимагає від органів державної влади діяти в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому з такою позицією апеляційного суду погоджується й об`єднана палата.

Проте, переглядаючи вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 21 грудня 2019 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_10 , апеляційний суд не виправив помилки, допущеної судом першої інстанції,також не застосувавпередбачений законом порядок призначення покарання, обґрунтовуючи своє рішення тим, що за матеріалами кримінального провадження на час ухвалення вироку Солом`янського районного суду міста Києва від 21 грудня 2019 року ОСОБА_11 вже відбув покарання, призначені йому за вироками Шевченківського районного суду міста Києва від 14 червня 2018 року та Святошинського районного суду міста Києва від 18 лютого 2019 року.

Однак для призначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів мають значення саме призначені попередніми вироками засудженому покарання, а не їх відбуття, натомість відбуття покарання є визначальним при застосуванні судом положень ст. 71 КК та призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків.

Згадані помилки, які допустили суди нижчих інстанцій при призначенні ОСОБА_11 остаточного покарання, та на які наголошував у своїй касаційній скарзі захисник, можливо усунути в касаційному порядку шляхом зміни судових рішень на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК.

Тому, касаційна скарга захисника ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню, а судові рішення – зміні в частині призначеного ОСОБА_11 покарання, а саме призначення засудженому остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК за вироками Солом`янського районного суду міста Києва від 21 грудня 2019 року, Шевченківського районного суду міста Києва від 14 червня 2018 року та Святошинського районного суду міста Києва від 18 лютого 2019 року.

Відповідно до частин 1 та 2 ст. 437 КПК суд касаційної інстанції не має права застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання. Обвинувальний вирок, ухвалений судом першої чи апеляційної інстанції, ухвалу суду апеляційної інстанції щодо вироку суду першої інстанції може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання або в інший спосіб погіршити становище засудженого лише у разі, якщо з цих підстав касаційну скаргу подав прокурор, потерпілий чи його представник.

Оскільки сторона обвинувачення ні в апеляційному, ні в касаційному порядку не оспорювала законності судових рішень щодо ОСОБА_11 і не просила суд призначити засудженому покарання згідно з положеннями ч. 4 ст. 70 КК у спосіб, передбачений законом, об`єднана палата з урахуванням приписів ст. 437 КПК не вправі застосувати правила повного або часткового складання призначених ОСОБА_11 покарань при визначені йому остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, встановлених у вироках, оскільки вказане погіршить становище засудженого, а може застосувати лише передбачене ч. 1 ст. 70 КК правилопоглинення менш суворого покарання більш суворим.

Таким чином, об`єднана палата приходить до висновку про необхідність зміни вироку суду першої інстанції та ухвали апеляційного суду в частині призначеного ОСОБА_11 покарання і застосування ч. 4 ст. 70 КК, призначивши засудженому остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань, призначених вироками Шевченківського районного суду міста Києва від 14 червня 2018 року у виді обмеження волі на строк 1 рік та Святошинського районного суду міста Києва від 18 лютого 2019 року у виді арешту на строк 6 місяців, більш суворим, призначеним вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 21 грудня 2019 року у виді обмеження волі на строк 2 роки, та остаточно призначивши ОСОБА_11 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ст. 72 КК в строк покарання, остаточно призначеного засудженому за сукупністю кримінальних правопорушень, слід зарахувати покарання, відбуте ОСОБА_11 за вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 14 червня 2018 року з розрахунку один день обмеження волі за один день обмеження волі та за вироком Святошинського районного суду міста Києва від 18 лютого 2019 року з розрахунку один день арешту за два дні обмеження волі.

Вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 1 квітня 2019 року, за яким ОСОБА_11 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, тривалістю 1 рік, та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК, необхідно виконувати самостійно.

Враховуючи, що на час касаційного розгляду ОСОБА_11 повністю відбув призначене йому на підставі ч. 4 ст. 70 КК покарання, засуджений підлягає звільненню з місця відбування покарання.

Виконуючи приписи ст. 442 КПК, об`єднана палата робить висновок про те, як саме повинна застосовуватись норма права, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів, що передала справу на розгляд об`єднаної палати.

Висновок щодо застосування положень ч. 4 ст. 70 КК:

Якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок – попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально – виконуються самостійно.

У разі встановлення судом, що кримінальні правопорушення за новим вироком були вчиненні особою до постановлення декількох попередніх вироків, за які особа засуджена до покарань, що належить відбувати реально, остаточне покарання призначається на підставі ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених особі покарань за новим вироком та попередніми вироками.

Керуючись статтями 433, 434, 434-2, 436, 437, 438, 441, 442 КПК, Суд