ПОСТАНОВА Касаційний адміністративний суд ВС у справі № 560/2844/20

І. Суть спору:

1. ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з позовом до Хмельницької обласної прокуратури, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офіс Генерального прокурора, в якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №205 від 09.04.2020 "Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Хмельницької області від 28.04.2020 року № 318к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Хмельницьку область прокуратури області;

1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Хмельницьку область прокуратури області, або рівнозначній посаді в прокуратурі Хмельницької області з 30.04.2020 року на умовах безстрокового трудового договору;

1.4. зобов`язати прокуратуру Хмельницької області зарахувати ОСОБА_1 весь час вимушеного прогулу в загальну вислугу (стаж) та стаж роботи на посадах прокурора.

1.5. стягнути з Прокуратури Хмельницької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.04.2020 до моменту фактичного поновлення на публічній службі.

2. В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що станом на день видання оскаржуваного наказу в прокуратурі Хмельницької області жодних розпорядчих рішень про скорочення штату чи чисельності прокурорів та працівників прокуратури Хмельницької області не приймалося. В тексті оскаржуваного наказу не зазначено, з якої саме конкретної підстави (ліквідація, чи реорганізація, чи скорочення кількості прокурорів) його було звільнено з посади та з органів прокуратури.

3. Відповідачі позов не визнали та просили відмовити в його задоволенні.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

4. ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 18.04.2006, в період часу з 12.06.2012 по 31.12.2013 - на посаді прокурора прокуратури Волочиського району, в період часу з 31.12.2013 по 30.04.2020 - на посадах прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Хмельницької області (згідно зі зміна в організаційній структурі державного органу).

5. Наказом прокурора Хмельницької області від 28.04.2020 року № 318к його звільнено з посади прокурора другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Хмельницьку область прокуратури області, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

6. Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 13.11.2020 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №205 від 09.04.2020. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Хмельницької області від 28.04.2020 року № 318к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Хмельницьку область прокуратури області. Поновлено ОСОБА_1 , на посаді прокурора другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Хмельницьку область прокуратури області, зобов`язавши зарахувати час вимушеного прогулу в загальну вислугу та стаж роботи на посадах прокурора. Стягнуто з Хмельницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.05.2020 року по 13.11.2020 року включно у розмірі 131 317 гривень 20 коп. (сума вказана без відрахування податків). Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

7. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що рішення другої кадрової комісії №205 від 09 квітня 2020 про неуспішне проходження позивачем атестації, прийняте з порушенням законодавства, є необгрунтованим та немотивованим, а тому не може мати жодних правових наслідків для позивача. Разом з тим, спірний наказ про звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" не містить конкретну підставу звільнення з тих, що визначені цим пунктом, відтак це породжує для позивача стан правової невизначеності щодо підстав його звільнення. Суд першої інстанції також прийшов до висновку, що відповідач не мав повноважень звільняти позивача, застосовуючи норми розділу "Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури". Підпункт 1 пункту 19 цього Закону міг бути застосований лише у разі одночасної реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів, відтак втручання у право позивача відбулось з порушенням норм закону.

8. Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 09 лютого 2021 року рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 13 листопада 2020 року скасовано та прийнято нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовлено.

9. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд апеляційної інстанції виходив з того, що приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , комісія діяла обґрунтовано, на підставі повноважень та у спосіб, що передбачений законодавством України про прокуратуру, а відтак, підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні. Відтак, за наявності відповідного рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020 року №205 про неуспішне проходження позивачем атестації, прокурором Хмельницької області на підставі вищезазначеної норми Закону № 113-IX прийнято наказ № 318к від 28.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 28.04.2020 року. В даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є не завершенням процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 . Суд апеляційної інстанції також зазначив, що відповідачем цілком обґрунтовано визначено підставою для звільнення позивача положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", адже зазначене передбачено положеннями Закону №113-IX, які є чинними та неконституційними не визнавались.

IV. Провадження в суді касаційної інстанції

10. Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, позивач звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права, просив скасувати вказані судові рішення та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

11. Нормативними підставами для касаційного оскарження судових рішень в цій справі позивач зазначив пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

11.1. Посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, позивач зазначає про відсутність висновку Верховного Суду з питань застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) та пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

11.2. В обґрунтування касаційної скарги вказує, що рішення кадрової комісії № 205 від 09.04.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації не містить ні мотивів, ні обставин його прийняття. Крім того, відповідачем в оскаржуваному наказі вказано неіснуючу підставу звільнення, оскільки посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 в нормі підпункту 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення: факт 1: неуспішне проходження атестації; факт 2: ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури. Водночас, станом на дату видання прокурором Хмельницької області оскаржуваного наказу і на цей час не має факту ліквідації прокуратури Хмельницької області чи її реорганізацію, чи скорочення штатної чисельності працівників. Разом з тим, в оскаржуваному наказі Генерального прокуратура не вказано чітку підставу звільнення (1. реорганізація; 2. ліквідація; 3. скорочення), наявне тільки посилання на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

11.3. Скаржник зазначає, що Закон України № 1697-УІІ, згідно його преамбули, є спеціальним нормативно-правовим актом, що регулює правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів. В той час, як позивача фактично звільнено на підставі «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113. Відповідно прокурор Хмельницької області мав повноваження звільняти позивача з посади виключно на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-УІІ, але не на підставі «Прикінцевих і перехідних положень» Закону №113-ІХ. Крім того, положеннями частини четвертої статті 40 КЗпП України встановлено, що підстави, передбачені пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, встановлюються законом, що регулює їхній статус, яким є Закон № 1697-УІІ. Підстави звільнення прокурора з посади визначаються спеціальним Законом, тобто Законом №1697-УІІ. Відтак підстава звільнення, визначена Законом №113-ІХ, зокрема, у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури є такою, що не відповідає Закону № 1697-УІІ, порушує гарантії незалежності прокурора, встановлені Законом № 1697-УІІ.

11.4. Позивач вказує, що судом залишено без уваги його доводи, що Генеральним прокурором, у порушення вимог Закону № 113-ІХ, Порядком атестації змінено предмет атестації прокурорів, шляхом його розширення та встановлення нового виду оцінювання прокурора, оскільки предмет атестації, визначений п. 5 Порядку атестації, відрізняється від предмету атестації, визначеному Закону № 113-ІХ, та додатково містить вимогу, окрім професійної компетентності прокурора, ще й здійснити оцінку загальних здібностей та навичок, тобто більші вимоги, ніж встановлені Законом, а також змінює предмет атестації шляхом збільшення, у спосіб встановлення додаткової оцінки загальних здібностей та навичок, який не передбачений Законом.

11.5. Позивач також посилається на те, що з 02.02.2020 року по 06.03.2020 року він перебував на лікарняному (з 07.02.2020 року лікувався амбулаторно). Серед інших отриманих тілесних ушкоджень він отримав струс головного мозку (стан середньої тяжкості). Перебуваючи на лікарняному, ОСОБА_1 приймав участь в іспиті у формі анонімного тестування, який проходив 03.03.2020 року в м. Києві. Окрім цього, в період часу з 24.04.2020 року по 30.04.2020 року він також перебував на лікарняному у зв`язку із погіршенням самопочуття. Однак, оскаржуваний наказ прокурора області від 28.04.2020 року про його звільнення з 30.04.2020 року винесений під час перебування ОСОБА_1 на лікарняному та фактично його звільнено у період тимчасової непрацездатності, а саме з 30.04.2020 року.

11.6. Скаржник також просив врахувати, що у даній справі відбулося втручання держави у приватне життя позивача без легітимної мети, чим порушено статтю 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої 17.07.1997. Позивач вважає, що вимагання підписання згоди: 1) на збирання та використання особистої інформації щодо позивача та невизначеного кола осіб; 2) щодо свого звільнення, на перед, на майбутнє; 3) що будь-яка недостовірна інформація щодо прокурора є доведеним фактом та не підлягає підтвердженню - становить втручання відповідачами не доведено необхідність надмірного втручання у гарантовані права позивача, а також роль невизначеного кола осіб на відповідність критеріям особи, яка проходить відповідну атестацію.

12. Відповідач у відзиві на касаційну скаргу вказує на її безпідставність та просить залишити її без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін.

V. Джерела права й акти їх застосування

13. За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

14. Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

15. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

16. Статтями 2, 5№ Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

17. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

18. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

19. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

20. Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

20.1. Статтею 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

20.2. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

21. У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

22. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

23. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

24. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

25. Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

26. Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

27. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

28. За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

29. На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

30. Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

31. Згідно з пунктами 2, 4 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

32. За приписами пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

32.1. Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

33. Відповідно до пункту 11 розділу 1 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

34. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

VI. Висновок Верховного Суду

35. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

36. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

37. Зі змісту ухвали Верховного Суду від 12 травня 2021 року слідує, що провадження у справі відкрито з підстав, визначених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

38. Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм процесуального права, враховує, що після подання цієї касаційної скарги Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ, Порядку № 221 та Порядку № 233, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, які підлягають врахуванню у цьому касаційному провадженні при наданні оцінки доводам скаржника щодо проведення атестації та його звільнення з посади.

39. За приписами частини третьої статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

40. У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України Законом № 1401-VIII статті 131-1 Основного Закону, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

41. При цьому, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

42. Дослідження змісту Закону № 1401-VIII, а також пояснювальної записки до відповідного законопроекту, вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноважено виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.

43. Верховний Суд взяв до уваги, що згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон № 1697-VII. Водночас стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

44. Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону № 113-ІХ.

45. Цим Законом внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом № 113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проекту цього Закону, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

46. Реалізація "кадрового перезавантаження" органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів у відповідність до вимог статті 14 Закону № 1697-VII зі змінами, внесеними Законом № 113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.

47. Тож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

48. Колегія суддів Верховного Суду вважає ці висновки застосовними і у цій справі, позаяк правовідносини у цих справах є подібними.

49. Верховний Суд також ураховує, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.

50. Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає в себе три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, тобто у даному випадку менше встановленої наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року № 105 мінімально допустимої кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування - 70 балів, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

51. В свою чергу, зі змісту пункту 19 Закону № 113-IX випливає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

52. Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що:

по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації;

по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

53. Отже, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

54. З матеріалів справи вбачається, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX ОСОБА_1 08 жовтня 2019 року подав Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

55. У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

56. Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

57. За наслідками проведення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 , відповідно до додатку №1 до протоколу від 09.04.2020 року №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, набрав 59 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів) і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

57.1. Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій ОСОБА_1 власноручно поставив підпис.

57.2. У примітках до цієї відомості дані щодо надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, результати іспиту він не оскаржував.

58. Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

59. У зв`язку із цим друга кадрова комісія на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 09 квітня 2020 року № 205 про неуспішне проходження позивачем атестації.

60. В оскаржуваному рішенні кадрової комісії № 2 відповідно до вимог пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - у зв`язку з набранням позивачем менше прохідного балу для успішного складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички (59 балів, при прохідному балі 70).

61. З урахуванням викладеного оскаржуване рішення кадрової комісії є мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

62. Надаючи оцінку доводам скаржника про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час його звільнення з посади, Верховний Суд відхиляє вказані доводи як окрему підставу для скасування оскаржуваного наказу з урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є нормативною підставою, однак зазначене звільнення відбулось за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Закону № 113-IX - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

63. Тобто в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

64. Водночас Верховний Суд зазначає, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно із цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

65. Тобто запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мають намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо до позивача.

66. Фактично всі доводи позивача щодо протиправності дій відповідача що проведення атестації ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

67. Водночас колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

68. Верховний Суд також бере до уваги, що ОСОБА_1 , подаючи заяву на підставі пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

69. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

69.1. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 59 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

70. Зазначене свідчить про те, що наказ прокурора Хмельницької області від 28.04.2020 року № 318к виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

71. Зважаючи на доводи позивача, варто зазначити й те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

72. Колегія суддів не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

73. Отже, на переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши відповідну заяву.

74. Що ж стосується перебування позивача на лікарняному в період з 24.04.2020 року по 30.04.2020 року, то суд апеляційної інстанції обґрунтовано зазначив, що відповідно до положень пункту 19 Перехідних положень до Закону України №113 перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

75. За встановлених обставин у справі, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про відсутність правових підстав для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії та для визнання незаконним звільнення позивача з посади.

76. Водночас, оскаржене позивачем рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 13 листопада 2020 року є таким, що обґрунтовано скасоване судом апеляційної інстанції за результатами апеляційного перегляду.

77. Доводи ж касаційної скарги не спростовують висновків суду апеляційної інстанції і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.

78. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

79. З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд