ПОСТАНОВА Касаційний адміністративний суд ВС у справі № 2а-7625/11/2670

У травні 2011 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Апарату Ради національної безпеки і оборони України, в якому, з урахуванням уточнення позовних вимог від 14.07.2015, просив:

- визнати незаконним та скасувати розпорядження Секретаря РНБО України від 12.05.2011 № 51/2011 «Про реалізацію положення Указу Президента України від 05.04.2011 № 353/2011»;

- визнати незаконним та скасувати розпорядження Секретаря РНБО України від 10.06.2011 № 394/2011-к в частині звільнення ОСОБА_1 з роботи в Апараті РНБО України на підставі пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників;

- поновити ОСОБА_1 на роботі;

- зобов`язати Апарат РНБО України здійснити ОСОБА_1 виплати за час вимушеного прогулу з компенсацією відповідно до індексу зростання цін на споживчі товари, тарифи та послуги.

На обґрунтування позову зазначив, що його звільнення проведено з порушенням процедури, визначеної КЗпП України.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.11.2011, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 07.08.2012 та ухвалою Вищого адміністративного суду України від 19.03.2014, у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Верховного Суду України від 10.03.2015 ухвалу Вищого адміністративного суду України від 19.03.2014 скасовано, справу направлено на новий касаційний розгляд.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 21.05.2015 постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 09.11.2011 та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 07.08.2012 скасовано, а справу направлено до суду першої інстанції на новий розгляд.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.07.2015 залучено до участі у справі в якості третіх осіб - Профспілку працівників державних установ м. Києва та Первинну профспілкову організацію Апарату Ради національної безпеки і оборони України.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.02.2016, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 27.04.2016, у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 20.04.2017 скасовано постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.02.2016 та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 27.04.2016, справу направлено до суду першої інстанції на новий розгляд.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.11.2018, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 06.02.2019, у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Постановою Верхового Суду від 08.07.2020 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.11.2018 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 06.02.2019 скасовано, справу направлено на новий судовий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.

Ухвалюючи таке рішення Верховний Суд зазначив, що: суди не перевірили доводи позивача щодо наявності вакантних посад; суди не надали оцінки твердженням позивача про порушення з боку роботодавця вимог частини третьої статті 22 Закону України від 15.09.1999 № 1045-ХІV «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» (у редакції зі змінами, внесеними Законом України від 13.12.2001 № 2886-ІІІ), згідно з якою у разі, якщо роботодавець планує звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру або у зв`язку з ліквідацією, реорганізацією, зміною форми власності підприємства, установи, організації, він повинен завчасно, не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.05.2021 адміністративний позов задоволено частково: визнано незаконним та скасовано розпорядження Секретаря РНБО України від 10.06.2011 № 394/2011-к в частині звільнення ОСОБА_1 з роботи в Апараті РНБО України на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників; поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника керівника управління - завідувача відділу фінансової безпеки і детінізації економіки управління фінансової безпеки департаменту з питань економічної, соціальної та екологічної безпеки з 16.07.2011; стягнуто з Апарату Ради національної безпеки і оборони України суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 4 649 084,34 грн. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмолено.

Ухвалюючи таке судове рішення, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем всупереч вимогам статті 49-2 КЗпП України не було виконано вимоги щодо пропонування позивачу іншої роботи, відповідно до його кваліфікації, одночасно з попередженням про звільнення. Водночас термін попередження про звільнення, передбачений чинним законодавством України, роботодавцем витриманий. При цьому, суд установив, що позивача було попереджено про наступне вивільнення 13.04.2011, а новий штатний розпис затверджено розпорядженням Секретаря РНБО України лише від 12.05.2011. Крім того, суд зазначив, що відповідачем не було доведено, що ним проводився порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації працівників, а також не надано доказів, які б підтверджували, що наявність у позивача більш низької кваліфікації і продуктивності праці порівняно з іншими працівниками, які залишилися на роботі. Разом з тим, суд не прийняв як належний доказ довідку відділу кадрів Апарату РНБО України, датовану 26.08.2011, оскільки вказана довідка не могла братись до уваги при прийнятті спірного розпорядження та при проведенні аналізу продуктивності праці працівників в силу дати її складання (26.08.20011, дата попередження про звільнення позивача - 13.04.2011). Також суд зазначив, що з довідки, датованої 26.08.2011 № 12/98-к, що станом на 15.07.2011 в Апараті Ради національної безпеки і оборони України була вакантна посада прес-секретаря, неможливо встановити відсутність в Апараті РНБО України вакантних посад, які відповідно до своєї кваліфікації міг обіймати позивач, а тому суд не прийняв до уваги вказану довідку як належний доказ. Крім того, суд встановив, що звільнення позивача проведено після отримання згоди відповідного органу Профспілки. З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що вимоги позивача про визнання незаконним та скасування розпорядження Секретаря РНБО України від 10.06.2011 № 394/2011-к в частині його звільнення з роботи в Апараті РНБО України на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників підлягають задоволенню. У зв`язку з чим, суд дійшов висновку про поновлення позивача на посаді заступника керівника управління - завідувача відділу фінансової безпеки і детінізації економіки управління фінансової безпеки департаменту з питань економічної, соціальної та екологічної безпеки з 16.07.2011.

Щодо вимог позивача зобов`язати Апарат РНБО України здійснити позивачу виплати за час вимушеного прогулу з компенсацією відповідно до індексу зростання цін на споживчі товари, тарифи та послуги, суд зазначив, що з урахуванням підвищень посадових окладів працівників Апарату Ради національної безпеки і оборони України, з урахуванням кількості робочих днів, згідно із листами Міністерства соціальної політики України у 2011- 2017 роках, довідкових матеріалів розрахунку норм тривалості робочого часу на 2018-2020 роки загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача становить 4 649 084,34 грн.

Разом з тим, суд першої інстанції дійшов висновку, що розпорядження від 12.05.2011 № 51/2011 «Про реалізацію положень Указу Президента України від 05.04.2011 № 353/2011» є законним, а позовні вимоги позивача в частині скасування даного розпорядження, є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, оскільки при прийнятті оскаржуваного розпорядження відповідачем не було порушено вимоги чинного законодавства України, а прийняття вказаного розпорядження входить до повноважень останнього.

Перевіряючи вимоги позивача щодо відшкодування йому витрат, понесених на проведення експертного дослідження для визначення суми заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначив, що встановлення розміру відповідної виплати належить до компетенції суду і здійснюється, відповідно до КЗпП України та Порядку № 100, а не за висновком експерта.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 21.09.2021 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.05.2021 скасовано та ухвалено нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позовних вимог повністю, суд апеляційної інстанції виходив з того, що ані станом на час попередження позивача про майбутнє звільнення (13.04.2011), ані станом на час прийняття Президентом України Указу від 05.04.2011 № 353/2011 та/бо прийняття Секретарем РНБО України розпорядження від 12.05.2011 № 51/2011 щодо реалізації положення зазначеного Указу в Апараті РНБО не було вакантних посад, які б відповідали професії, спеціальності або кваліфікації позивача, та на які він мав би переважне право у порівнянні з іншими працівниками. При цьому суд прийняв до уваги, що позивач звертався із заявою про призначення його на посаду завідувача юридичним відділом, але виходячи з критеріїв продуктивності праці та кваліфікації, на таку посаду було призначено ОСОБА_2 , який мав на той час стаж державної служби понад 28 років, з яких більше ніж 15 на керівних посадах, та звання «Заслужений юрист України». При цьому порівняльний аналіз позивача і вказаної особи зафіксовано в протоколі засідання робочої групи від 18.05.2011. Також суд урахував, що на час виникнення спірних правовідносин була вакантною посада прес-секретаря, але така посада не могла бути запропонована позивачу, оскільки не відповідала його професії, спеціалізації та кваліфікації. Отже, суд дійшов висновку, що в даному випадку у відповідача не було жодної іншої альтернативи поведінки, ніж звільнення позивача із займаної ним посади у зв`язку зі скороченням штату. Окремо суд звернув увагу на те, що відповідачем виконано вимоги законодавства щодо проведення порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації працівників, і таке підтверджується протоколами робочої групи. Водночас жодною нормою законодавства не передбачено спеціальної форми (зокрема, довідки, як зазначив суд першої інстанції) та/або порядку, в якому такий аналіз порівняння) повинен проводитися. Аналізуючи доводи позивача про те, що вакантні посади йому мали бути запропоновані одночасно з попередженням про майбутнє вивільнення, але цього не могло бути, оскільки він попереджений 13.04.2011, а відповідне розпорядження Секретаря РНБО щодо затвердження штату прийнято лише 12.05.2021, суд апеляційної інстанції зазначив, що прийняття вказаного розпорядження Секретаря РНБО жодним чином не вплинуло на виникнення вакантних посад, які б могли бути запропоновані позивачу та/або на які б він мав переважне право залишення на роботі у порівнянні з іншими працівниками. Тобто, на думку суду, ці обставини вказують на формальні недоліки процедури, але фактично не призвели до порушення права позивача на працю. Отже, колегія суддів, не применшуючи значення необхідності дотримання встановленої законодавством процедури ухвалення того чи іншого рішення, вважала, що порушення такої процедури може бути підставою для скасування рішення суб`єкта владних повноважень лише за тієї умови, що воно вплинуло або могло вплинути на правомірність такого рішення. Таким чином, суд дійшов висновку про відсутність достатніх та необхідних правових підстав для задоволення позову в цій справі.

Не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції позивач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить його скасувати та направити справу на новий судовий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Касаційна скарга позивача подана на підставі пунктів 1, 3, 4 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у взаємозв`язку із пунктами 1, 2 частини другої статті 353 КАС України.

Обґрунтовуючи посилання на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає, що апеляційний суд не врахував висновок щодо застосування статей 40, 42, 49-2 КЗпП України, викладений у постанові Верховного Суду від 12.01.2021 у справі № 2а-9821/11/2670. Крім того, скаржник посилається на те, що тлумачення приписів вказаних норм також висловлено Верховним Судом у постановах від 18.07.2019 у справі № 814/1852/16, від 21.08.2019 у справі № 826/7069/16, від 08.11.2019 у справі № 820/1783/16, від 28.02.2020 у справі № 815/3565/17.

Щодо посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України указує про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування статті 49-2 КЗпП України у подібних правовідносинах, згідно з якою про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці, одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, за умов та обставин того, що роботодавець не міг визначитись на момент здійснення такого попередження з можливістю пропозиції іншої роботи, і відповідно таку пропозицію не зробив, через відсутність нового штатного розпису, тобто до здійснення змін в організації виробництва і праці, їх оформлення, та чи є такі порушення вимог статті 49-2 КЗпП України істотними (фундаментальними) дефектами процедури прийняття рішення про звільнення працівника, що призводять до його протиправності.

Обґрунтовуючи посилання на пункт 4 частини четвертої статті 328 КАС України у взаємозв`язку із пунктами 1, 2 частини другої статті 353 КАС України зазначає, що судом апеляційної інстанції не досліджено приєднане до справи в якості доказів рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.07.2018 у справі № 2а-9821/11/2670, яке на час розгляду судами першої та апеляційної інстанцій цієї справи набрало законної сили. Крім того, скаржник наголошує на тому, що справу № 2а-7625/11/2670 помилково розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження у справі, що унеможливило установлення фактичних обставин справи.

Відповідач у відзиві на касаційну скаргу позивача просить залишити її без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін.

Рух касаційної скарги

29.10.2021 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21.09.2021.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.10.2021 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Жука А. В., Загороднюка А. Г. для розгляду судової справи № 2а-7625/11/2670.

Ухвалою Верховного Суду від 17.11.2021 відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21.09.2021.

Ухвалою Верховного Суду від 24.06.2022 закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд у судовому засіданні на 19.07.2022.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

ОСОБА_1 займав посаду заступника керівника управління фінансової безпеки - завідувача відділу фінансової безпеки і детінізації економіки Департаменту з питань економічної, соціальної та екологічної безпеки Апарату РНБО України, віднесену до II категорії посад державних службовців, та мав 4 ранг державного службовця.

Указом Президента України від 05.04.2011 № 353/2011 «Деякі питання Апарату Ради національної безпеки і оборони України» затверджено граничну чисельність працівників Апарату РНБО України у кількості 90 штатних одиниць (пункт 1); визначено структуру Апарату РНБО України (пункт 2); доручено Секретареві РНБО України: ужити в установленому порядку заходів щодо приведення штатного розпису Апарату РНБО України у відповідність із цим Указом; забезпечити здійснення в установленому порядку заходів, пов`язаних зі скороченням чисельності працівників Апарату РНБО України, в тому числі попередження в установленому порядку працівників про наступне звільнення, забезпечення при їх звільненні безумовного виконання вимог законодавства України про державну службу, про працю (пункт 4).

Також, зазначеним Указом Президента України було доручено Секретарю РНБО України вжити в установленому порядку заходи щодо приведення штатного розпису Апарату РНБО України у відповідність із цим Указом.

Листом від 06.04.2011 № 12/17-557-12-8 Секретар Ради національної безпеки і оборони України повідомив Профспілковий комітет Апарату Ради національної безпеки і оборони України про підготовку відповідного розпорядження Секретаря РНБОУ, яким буде передбачено проведення заходів щодо введення нової структури, приведення штатного розпису Апарату Ради у відповідність із цим Указом, а також попередження усіх працівників Апарату Ради про наступне вивільнення у зв`язку із скороченням посад та ліквідацією структурних підрозділів, що відсутні у затвердженій структурі; поінформовано, що станом на 05.04.2011 в Апараті Ради працює 187 осіб, з яких скороченню підлягатимуть майже сто осіб, строк проведення звільнення не раніше двох місяців після попередження відповідно до чинного трудового законодавства; згідно зі статтею 49-4 КЗпП України запропоновано профспілковому комітету Апарату Ради провести консультації щодо реалізації Апаратом Ради заходів з цих питань та пом`якшення несприятливих наслідків майбутнього вивільнення працівників Апарату Ради.

Розпорядженням Секретаря Ради національної безпеки і оборони України від 08.04.2011 № 37/2011 «Про виконання Указу Президента України від 05.04.2011 № 353/2011» затверджено організаційну структуру та чисельність підрозділів Апарату Ради, визначених структурою, затвердженою Указом Президента України від 05.04.2011 № 353/2011; доручено Відділу кадрів (ОСОБА_4) спільно із керівниками самостійних структурних підрозділів Апарату Ради відповідно до вимог законодавства України про державну службу та про працю попередити працівників Апарату Ради про наступне вивільнення у зв`язку із скороченням посад та ліквідацією структурних підрозділів, що відсутні у затвердженій структурі; доручено Відділу кадрів (ОСОБА_4), Службі Секретаря Ради національної безпеки І оборони України (ОСОБА_5) провести відповідні консультації із профспілковим комітетом; доручено Фінансово-економічному управлінню (ОСОБА_6), з урахуванням пропозицій Служби Секретаря Ради національної безпеки і оборони України (ОСОБА_5), контрольного управління (ОСОБА_7), відділу кадрів (ОСОБА_4), розробити та до 12.04.2011 подати на затвердження проект розпорядження щодо приведення штатного розпису Апарату Ради у відповідність із названим Указом.

13.04.2011 позивача письмово попереджено про можливе звільнення з роботи в Апараті Ради національної безпеки і оборони України за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України (про що свідчить його особистий підпис у відповідній графі попередження) у зв`язку зі змінами в організації праці, скороченням посад та ліквідацією департаменту з питань економічної, соціальної та екологічної безпеки, згідно з розпорядженням Секретаря РНБО України від 08.04.2011 № 37/2011 «Про виконання Указу Президента України від 05.04.2011 № 353/2011».

Розпорядженням Секретаря РНБО України від 12.05.2011 № 51/2011 «Про реалізацію положень Указу Президента України від 05.04.2011 № 353/2011» на виконання Указу Президента України від 05.04.2011 № 353/2011 «Деякі питання Апарату Ради національної безпеки і оборони України» внесено зміни до організаційної структури та чисельності підрозділів Апарату РНБО України, затвердивши її у новій редакції; затверджено штатний розпис Апарату РНБО України на 2011 рік; утворено робочу групу з питань вивільнення працівників Апарату РНБО України, що підлягають скороченню, та штатної розстановки тих працівників, які залишаються, і затверджено її персональний склад; робочій групі визначено надано Секретарю РНБО України до 20.05.2011пропозиції штатної розстановки тих працівників, які залишаються; відділу кадрів ( ОСОБА_3 ) - в установленому порядку здійснити комплекс заходів, передбачених КЗпП України; фінансово-економічному управлінню (ОСОБА_8) - забезпечити всі виплати відповідно до чинного законодавства.

У протоколах засідання робочої групи з питань вивільнення працівників Апарату РНБО України, які підлягають скороченню, та штатної розстановки тих працівників, які залишаються, створеної згідно з розпорядженням Секретаря Ради національної безпеки і оборони України від 12.05.2011 № 51 «Про реалізацію Указу Президента України від 05.04.2011 № 353/2011» від 17.05.2011, 18.05.2011, 25.05.2011 робочою комісією було проведено три засідання, в результаті яких підготовлено список кандидатур на зайняття посад керівників самостійних структурних підрозділів в Апараті Ради, сформовано і підтримано остаточний список працівників Апарату Ради, які мають переважне право на залишені на роботі в Апараті Ради, який було передано на погодження Секретарю Ради; підготовлено та подано до профспілкового комітету Апарату Ради подання про надання згоди на звільнення тих працівників, які є членами Профспілкової організації Апарату Ради, однак підлягають звільненню.

16.05.2011 позивачем у зв`язку з реорганізацією Апарату РНБО та попередженням про вивільнення подано Секретареві Ради Національної безпеки і оборони України заяву з проханням розглянути можливість пропонування іншої роботи відповідно до кваліфікації та вимог законодавства про державну службу - посади завідувача Юридичного відділу.

У подальшому, відповідачем на розгляд профспілкового комітету відповідно до статті 43 КЗпП України внесено подання зі списком членів профспілки (одним з яких був позивач) для надання згоди на їх звільнення відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, яке погоджено на засіданні профспілкового комітету Апарату РНБО України 01.06.2011, що оформлено відповідним протоколом № 13 та вирішено надати згоду на звільнення, зокрема, ОСОБА_1 .

Крім того, звільнення ОСОБА_1 як члена профкому первинної профспілкової організації Апарату РНБО України погоджено також і постановою Президії Київського міського комітету профспілки працівників державних установ міста Києва від 03.06.2011 № 4.2.

На підставі заяви позивача від 09.06.2011, протоколу засідання профспілкового комітету Апарату РНБОУ від 01.06.2011 № 13, постанови президії Київського міського комітету профспілки працівників державних установ міста Києва від 03.06.2011 № 4.2 розпорядженням Секретаря РНБО України від 10.06.2011 № 394/2011 позивачу надана відпустка до 15.07.2011 з наступним звільненням останнім днем відпустки з роботи в Апараті Ради національної безпеки і оборони України у зв`язку із змінами в організації праці та скороченням чисельності працівників Апарату Ради національної безпеки і оборони України, пункт 1 статті 40 КЗпП України.

Згідно з довідкою відділу кадрів Апарату РНБО України від 26.08.2011 № 12/98-к станом на 15.07.2011 року в Апараті РНБО України вакантною була лише посада прес-секретаря.

Позивач, вважаючи протиправними розпорядження Секретаря РНБО України від 12.05.2021 та від 10.06.2011 № 394/2011-к, звернувся до суду з цим позовом.

Релевантні джерела права та акти їхнього застосування

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, КЗпП України, Законами України «Про Раду національної безпеки і оборони України» від 05.03.1998 № 183/98-ВР (далі - Закон № 183/98-ВР), Положенням про Апарат Ради національної безпеки і оборони України, затвердженим Указом Президента України від 14.10.2005 № 1446/2005, яке було чинним станом на час виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 11446/2005).

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 43 Конституції України закріплене право кожного на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

За змістом пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємств, установ, організацій, скорочення численності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 КЗпП України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Порядок вивільнення працівників, закріплений КЗпП України, включає наступні вимоги, які повинні бути дотримано роботодавцем: строк попередження про наступне вивільнення (не пізніше ніж за два місяці до вивільнення) (частина 1 статті 49-2 КЗпП України); врахування переважного права на залишення на роботі, передбаченого законодавством (частина 2 статті 49-2 КЗпП України); пропонування працівникові іншої роботи на тому ж підприємстві, в установі, організації одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці (частина 3 статті 49-2 КЗпП України); отримання згоди профспілкового комітету, членом якого є працівник (стаття 43); доведення до відома державної служби зайнятості про наступне вивільнення працівника із зазначенням його професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці (частина третя статті 49-2 КЗпП України).

Відповідно до статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Згідно зі статтею 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Водночас власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про наступне вивільнення працівника із зазначенням його професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці. Державна служба зайнятості пропонує працівникові роботу в тій же чи іншій місцевості за його професією, спеціальністю, кваліфікацією, а при її відсутності - здійснює підбір іншої роботи з урахуванням індивідуальних побажань і суспільних потреб. При необхідності працівника може бути направлено, за його згодою, на навчання новій професії (спеціальності) з наступним наданням йому роботи.

Відповідно до частин першої та другої статті 8 Закону № 183/98-ВР поточне інформаційно-аналітичне та організаційне забезпечення діяльності Ради національної безпеки і оборони України здійснює її апарат, який підпорядковується Секретареві Ради національної безпеки і оборони України. Функції, структура та штатна чисельність апарату Ради національної безпеки і оборони України визначаються Президентом України.

Пунктом 6 частини першої статті 11 Закону № 183/98-ВР передбачено, що Голова Ради національної безпеки і оборони України затверджує Положення про апарат Ради національної безпеки і оборони України, його структуру і штат.

Згідно з підпунктами 10, 13 пункту 7 Положення № 1446/2005, Секретар Ради національної безпеки і оборони України затверджує в установленому порядку штатний розпис, кошторис видатків Апарату Ради; призначає на посади та звільняє з посад працівників Апарату Ради, вирішує відповідно до законодавства інші питання проходження державної служби в Апараті Ради, якщо інше не передбачено законодавством.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) та частини першої статті 17 Закону України від 23.02.2006 № 3477-ІV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини першої статті 341 КАС України Суд переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги позивача на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21.09.2021, Верховний Суд виходить з такого.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями.

При проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.

Власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Зі змісту статті 42 КЗпП України випливає, що у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Тому при застосуванні положень статті 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати в тому числі і наявність дисциплінарного стягнення. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен був з`ясовувати сам роботодавець, приймаючи відповідне рішення.

Такий підхід до тлумачення приписів статті 42 КЗпП України висловлений Верховним Судом у постановах від 18.07.2019 у справі № 814/1852/16, від 21.08.2019 у справі № 826/7069/16, від 08.11.2019 у справі № 820/1783/16, від 28.02.2020 у справі № 815/3565/17 та від 12.01.2021 у справі № 2а-9821/11/2670.

Судом першої інстанції встановлено, що новий штатний розпис затверджено Розпорядженням Секретаря РНБО України № 51/2011 12.05.2011, а попередження позивача про наступне вивільнення відбулось 13.04.2011 без пропозиції наявних вакантних посад (іншої роботи), у зв`язку з чим суд першої інстанції дійшов правильного висновку про порушення відповідачем вимог статті 49-2 КЗпП України щодо пропонування іншої роботи відповідно до кваліфікації одночасно з попередженням про звільнення.

Крім того, судом першої інстанції встановлено, що з довідки від 26.08.2011 № 12/98-к, в якій зазначено про те, що станом на 15.07.2011 в Апараті Ради національної безпеки і оборони України була вакантна посада прес-секретаря, неможливо встановити відсутність в Апараті РНБО України вакантних посад, які відповідно до своєї кваліфікації міг обіймати позивач, а тому суд правомірно не прийняв до уваги вказану довідку як належний доказ. Також суд дійшов правильного висновку, що вказана довідка (серпень 2011 року) не може слугувати підставою для неможливості запропонувати позивачу іншу роботу одночасно з попереджанням про звільнення, відповідно до вимог частини 49-2 КЗпП України. Разом з тим, суд першої інстанції зазначив, що встановити використання наданих відповідачем характеристик у 2011 році при звільненні позивача не надається можливим.

Окрім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що матеріали справи не містять доказів на підтвердження проведення відповідачем порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації працівників, відсутні будь-які висновки комісії, довідки тощо датовані 2011 роком.

Також судом першої інстанції встановлено, що відповідачем не надано доказів проведення перевірки, дослідження документів та інших відомостей про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Відомості про наявність або про відсутність дисциплінарного стягнення у позивача також відсутні.

Отже, судом першої інстанції встановлено, що відповідачем не надано належних доказів, які б підтвердили наявність у позивача більш низької кваліфікації і продуктивності праці в порівнянні з іншими працівниками, які залишились на роботі. Тобто, відповідачем не надано належних доказів проведення порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, та позивача. При цьому, суд першої інстанції правильно зазначив, що такий аналіз мав бути проведений під час процедури скорочення штатної чисельності працівників.

Колегія суддів наголошує, що до повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.

З врахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем не виконано всі передбачені чинним законодавством України норми, які регулюють порядок проведення скорочення працівників, а тому відповідачем не доведено правомірності звільнення позивача.

Верховний Суд в своїй постанові від 12.01.2021 у справі № 2а-9821/11/2670 вже викладав висновок щодо застосування норм права у подібних правовідносинах такого змісту:

«При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями.

При проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.

Власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Зі змісту статті 42 КЗпП України випливає, що у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен був з`ясовувати сам роботодавець, приймаючи відповідне рішення». Однак, суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував положення статей 40, 42, 49-2 КЗпП України без урахування такого висновку.

Щодо посилання скаржника у касаційній скарзі на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування статті 49-2 КЗпП України у подібних правовідносинах за умов та обставин того, що роботодавець не міг визначитись на момент здійснення такого попередження з можливістю пропозиції іншої роботи, і відповідно таку пропозицію не зробив, через відсутність нового штатного розпису, тобто до здійснення змін в організації виробництва і праці, їх оформлення, та чи є такі порушення вимог статті 49-2 КЗпП України істотними (фундаментальними) дефектами процедури прийняття рішення про звільнення працівника, що призводять до його протиправності, Верховний Суд зазначає таке.

Нормативне тлумачення пункту 1 частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України дає підстави для висновку, що власник або уповноважений ним орган окрім зобов`язання одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які цей працівник може обіймати відповідно до своєї кваліфікації, власник також зобов`язаний попередити такого працівника про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці.

Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду та які існували на день звільнення.

Аналогічна правова позиція висловлена в низці постанов Верховного Суду, зокрема, у постановах Верховного Суду від 11.07.2018 у справі № 816/1232/17, від 20.02.2019 у справі № 819/691/17, від 11.03.2020 у справі № 813/1220/16, від 23.12.2020 у справі № 500/1344/19, від 24.12.2020 у справі № 300/887/19, від 28.01.2021 у справі № 520/7731/19.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 08.07.2020 у цій справі, направляючи справу на новий розгляд, зазначив, що виходячи з положень статті 40 КЗпП України, розірвання трудового договору можливе як при ліквідації підприємства, установи, організації, так і при скороченні чисельності або штату працівників. При цьому, з урахуванням приписів статті 49-2 КЗпП України власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівнику всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Отже, суд дійшов висновку, що роботодавець одночасно з попередженням повинен був запропонувати як рівнозначні посади, так і нижчі ніж та, яку обіймав позивач.

Щодо покликання скаржника на те, що судом апеляційної інстанції не досліджено приєднане до справи в якості доказів рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.07.2018 у справі № 2а-9821/11/2670, яке на час розгляду судами першої та апеляційної інстанцій цієї справи набрало законної сили, Верховний Суд зазначає таке.

Відповідно до частини четвертої статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Не потребують доказування обставини, встановлені рішенням суду, тобто ті обставини, щодо яких мав місце спір і які були предметом судового розгляду. Не має преюдиційного значення оцінка судом конкретних обставин справи, які сторонами не оспорювалися, мотиви судового рішення, правова кваліфікація спірних відносин. Преюдиційне значення можуть мати ті факти, щодо наявності або відсутності яких виник спір, і які, зокрема зазначені у резолютивній частині рішення.

Преюдиціальне значення процесуальним законом надається саме обставинам, встановленим судовими рішеннями (в тому числі в їх мотивувальних частинах), а не правовій оцінці таких обставин, здійсненій іншим судом.

Водночас, передбачене частиною четвертою статті 78 КАС України звільнення від доказування не має абсолютного характеру і не може сприйматися судами як неможливість спростування під час судового розгляду обставин, які зазначені в іншому судовому рішенні. Адміністративні суди не повинні сприймати як обов`язкові висновки щодо фактичних обставин справи, наведені у чинних судових рішеннях за інших адміністративних, цивільних чи господарських справ.

Твердження скаржника про те, що справу № 2а-7625/11/2670 помилково розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження, що унеможливило установлення фактичних обставин справи, Верховний Суд відхиляє, оскільки рішення Окружного адміністративного суду від 17.05.2021 було скасовано постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 21.09.2021. Розгляд цієї справи судом апеляційної інстанції здійснювався в залі суду у відкритому судовому засіданні колегією суддів за участю секретаря, позивача та представників відповідача. Крім того, в ході розгляду цієї справи судом апеляційної інстанції було проведено також судове засідання 03.08.2021 за участю сторін

Враховуючи наведене, Верховний Суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що вимоги позивача про визнання незаконним та скасування розпорядження Секретаря РНБО України від 10.06.2011 № 394/2011-к в частині звільнення ОСОБА_1 з роботи в Апараті РНБО України на підставі пункту 1 частин першої статті 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників підлягають задоволенню, у зв`язку з чим позивач підлягає поновленню на посаді заступника керівника управління - завідувача відділу фінансової безпеки і детінізації економіки управління фінансової безпеки департаменту з питань економічної, соціальної та екологічної безпеки з 16.07.2011.

За таких обставин, рішення суду першої інстанції відповідає закону і скасовано судом апеляційної інстанції помилково.

Згідно з пунктом 4 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.

Відповідно до статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

Зважаючи на наведені вище мотиви і керуючись положеннями статті 352 КАС України колегія суддів дійшла висновку, що суд апеляційної інстанції помилково скасував рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.05.2021, яке було ухвалено відповідно до закону і висновки цього суду узгоджуються з правозастосовною практикою Верховного Суду у такій категорії спорів.

Отже, в силу статті 352 КАС України, постанову суду апеляційної інстанції необхідно скасувати, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 352, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд