ПОСТАНОВА Касаційний адміністративний суд ВС у справі № 640/25345/19

1. У грудні 2019 року позивач звернулася до суду з позовом, в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 1 від 04 листопада 2019 року №254 «Про неуспішне проходження атестації»;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 15 листопада 2019 року №1571ц про звільнення;

- поновити в Офісі Генерального прокурора на посаді прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді або на рівнозначній посаді з 20 листопада 2019 року;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 20 листопада 2019 року по день фактичного поновлення на роботі.

2. В обґрунтування позовних вимог зазначала про те, що на час прийняття оскаржуваного рішення у кадрової комісії № 1 були відсутні правові підстави для її функціонування та здійснення повноважень щодо прийняття рішень з питань атестації. У зв`язку з порушенням принципу прозорості проведення атестації 18 жовтня 2019 року вона звернулась з заявою про відкликання своєї заяви від 15 жовтня 2019 року про проходження атестації та виключення зі списку на складання іспиту. Проте про результати розгляду заяви її не було повідомлено, в результаті чого вона перебувала у стані необізнаності та невизначеності щодо подальших дій. Вважає, що рішення про неуспішне проходження атестації кадрова комісія може прийняти за результатами атестації, у той час як оскаржуване рішення прийнято у зв`язку з неявкою прокурора для проходження атестації.

3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 квітня 2021 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 15 листопада 2019 року № 1571ц про звільнення ОСОБА_1 з 20 листопада 2019 року з посади прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України.

Поновлено з 20 листопада 2019 року на роботі в Офісі Генерального прокурора на посаді прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді або на рівнозначній посаді в органах прокуратури.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20 листопада 2019 року по 27 квітня 2021 року в розмірі 3 107 373,40 грн.

4. Додатковим рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 червня 2021 року допущено до негайного виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 квітня 2021 року в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 36 978,28 грн.

5. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 вересня 2021 року рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове яким позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії № 1 від 04 листопада 2019 року №254 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 15 листопада 2019 року № 1571ц про звільнення ОСОБА_1 з 20 листопада 2019 року з посади прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України.

Поновлено ОСОБА_1 з 20 листопада 2019 року на посаді прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20 листопада 2019 року по 27 квітня 2021 року в розмірі 619 171,20 грн.

6. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відповідач звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.

7. Позивач також звернулася з касаційною скаргою на рішення суду апеляційної інстанції, та, посилаючись на порушення судом норм процесуального права, просила його скасувати та направити справу на новий апеляційний розгляд.

8. Ухвалами Верховного Суду від 08 листопада 2021 року та 15 листопада 2021 року відкрито касаційні провадження за вказаними касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_1 .

9. У судовому засіданні позивач та представник відповідача підтримали вимоги своїх касаційних скарг та просили їх задовольнити.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

10. Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що позивач працювала в органах прокуратури з серпня 1994 року, з 24 вересня 2019 року на посаді прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України.

11. 15 жовтня 2019 року позивач подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

12. 18 жовтня 2019 року позивач подала заяву про відкликання заяви від 15 жовтня 2019 року про намір пройти атестацію та просила виключити зі списку (група № 4, поряд. № 88) на складання 23 жовтня 2019 року іспиту у формі анонімного тестування. 21 жовтня 2019 року ця заява зареєстрована у приймальні громадян Генеральної прокуратури України.

13. 24 жовтня 2019 року відбулося засідання Першої кадрової комісії. Відповідно до протоколу № 4 було розглянуто заяву ОСОБА_1 та вирішено, що у зв`язку з тим, що Порядком не передбачено можливості відкликати раніше подану заяву про проходження атестації, заява з таким змістом не може вважатися поважною причиною неявки на іспит, тому комісією щодо таких заявників ухвалено рішення про фіксацію факту неявки на іспит анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що був проведений 23, 24 жовтня 2019 року.

14. 04 листопада 2019 року кадровою комісією № 1 прийнято рішення № 254 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора». Відповідно до цього рішення, керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор ОСОБА_1 не з`явилася на складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувався 23, 24 жовтня, 04 листопада 2019 року, вона не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим позивач неуспішно пройшла атестацію.

15. На підставі рішення кадрової комісії № 1 наказом Генерального прокурора від 15 листопада 2019 року № 1571ц звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 листопада 2019 року.

IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

16. Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що станом на час звільнення позивача з посади ні реорганізація (злиття, приєднання, поділу, перетворення), ні ліквідації не відбулося, а здійснено лише у грудні 2019 року перейменування юридичної особи. Також не надано доказів на підтвердження скорочення посади, яку займала позивач. Таким чином, суд наголошував, що позивач не міг бути звільнений на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації Генеральної прокуратури України.

17. Оскаржуваний наказ про звільнення з посади не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

18. Неврегульованість чинним законодавством питання проведення атестації у випадку відкликання заяви про намір пройти атестацію, не може порушувати право позивача на відкликання такої заяви. З аналізу пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» вбачається, що у разі, якщо особа не подала заяви про згоду пройти атестацію (також слід прирівняти відкликання раніше поданої заяви), то така особа не підлягає атестації взагалі. Враховуючи що позивач відкликала свою заяву про намір пройти атестацію, то у кадрової комісії були відсутні правові підстави для прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

19. Проаналізувавши положення Порядку № 221, окружний суд вважав що через закріплені у його пунктах 9 та 10 розділу І положення від усіх діючих прокурорів, які мають бажання далі працювати за посадою та реалізовувати свої права щодо вибору професії та місця роботи, подати встановленої форми заяву. У такий спосіб певну категорію прокурорів поставлено перед вибором або подавати заяву про намір перейти до так званого новоствореного органу прокуратури, або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення з займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Така обов`язкова умова як подання зазначеної заяви встановленої форми свідчить про очевидне втручання суб`єкта владних повноважень в особисті права і свободи позивача.

20. Також суд брав до уваги доводи позивача, не спростовані відповідачем під час судового розгляду справи, стосовно необ`єктивності умов проведення атестації прокурорів, враховуючи кількість запропонованих питань, проміжок часу, наданого на підготовку відповідей на зазначені питання та власне специфіку питань, враховуючи специфіку спеціалізації прокурорів.

21. На переконання суду рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є лише проміжним процедурним висновком кадрової комісії та не породжує правових наслідків для позивача, а таким рішенням є саме наказ про звільнення.

22. З метою відновлення порушеного права позивача на працю суд вирішив поновити позивача на роботі в Офісі Генерального прокурора або на рівнозначній займаній посаді.

23. Середній заробіток за час вимушеного прогулу був обчислений з урахуванням пункту 10 постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 та статті 81 Закону України «Про прокуратуру».

24. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове, суд апеляційної інстанції виходив з того, що з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не відбулося припинення Генеральної прокуратури України внаслідок її реорганізації чи ліквідації. Натомість має місце перейменування зазначеного органу в Офіс Генерального прокурора.

25. Звільнення прокурора з посади з посиланням на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за відсутності ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, суд визнав необґрунтованим.

26. Рішення кадрової комісії, прийняте за підсумками атестації, за відсутності підстав для початку її проведення, а також за відсутності законодавчого механізму реалізації наслідків відмови від проходження чи неуспішного проходження атестації, не може вважатися законним та підлягає скасуванню.

27. Керуючись нормами статті 235 Кодексу законів про працю України та у зв`язку з тим, що Генеральна прокуратура України не була ліквідована, позивача поновлено на раніше займаній посаді.

28. Середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача було розраховано відповідно до кількості днів вимушеного прогулу (360 днів) та середньоденної заробітної плати (1 719,92 грн). Станом на 27 квітня 2021 року положення пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати втратили чинність, а тому не підлягали застосуванню.

29. Офіс Генерального прокурора звернувся з касаційною скаргою з підстави, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, у зв`язку з тим, що на дату прийняття рішення судом першої інстанції був відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації; пункту 9, на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком; пункту 16 щодо повноважень кадрових комісій при неуспішному проходженні атестації; пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, пункту 11 розділу І Порядку № 221 щодо ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі його неявки на атестацію у зв`язку з відкликанням заяви про намір пройти атестацію.

30. Зазначав про те, що Порядком № 221 передбачена можливість та визначений порядок перенесення будь-якого з етапів атестації на інший день. Водночас, ані Закон № 113-ІХ, ані Порядок № 221 не передбачають можливість відкликання заяви про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

31. Оскільки позивач не з`явилась у визначений час для проходження атестації, то кадровою комісією № 1 констатовано факт неприбуття для складання іспиту та прийнято оскаржуване рішення про неуспішне проходження атестації.

32. Рішення кадрової комісії № 1 від 04 листопада 2019 року прийнято уповноваженим органом, на підставі та у спосіб, визначений нормами Закону № 113-ІХ та Порядку № 221, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні вказано його обґрунтування - у зв`язку з неявкою ОСОБА_1 .

33. Відповідач у касаційній скарзі звертав увагу, що чітко визначеною нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

34. Втручання у приватне життя у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України, а тому за умови чинності Закону № 113-ІХ та відсутності Рішення Конституційного Суду України щодо неконституційності Закону № 113-ІХ, забезпечено баланс між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та її приватним інтересом на продовження служби в органах прокуратури без проходження процедури атестації. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

35. Також звертав увагу на те, що позивача було звільнено з посади 20 листопада 2019 року, а отже працівник вважається звільненим з 21 листопада 2019 року, відповідно середній заробіток за час вимушеного прогулу треба рахувати з цієї дати, що впливає на її розмір.

36. Позивач у касаційній скарзі зазначає про те, що суд апеляційної інстанції не розглянув жодних наведених нею аргументів щодо незаконності звільнення на підставі протиправного рішення кадрової комісії, обмежившись тим, що достатньою підставою для задоволення позову є відсутністю ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів.

37. Вважає, що суд апеляційної інстанції помилково констатував, що підставою для ухвалення кадровою комісією оскаржуваного рішення від 04 листопада 2019 року стало саме подання заяви про відкликання заяви від 15 жовтня 2019 року про переведення на посаду прокурора та про намір пройти атестацію. Проте причиною прийняття рішення про неуспішне проходження атестації стала неявка на іспит. Також суд не надав відповіді на довід апеляційної скарги про необґрунтоване віднесення її до осіб, які не подавали заяви на проходження атестації. Через порушення прозорості та передбачуваності процедури проведення атестації змушена була відкликати заяву від 15 жовтня 2019 року в частині наміру проходження атестації.

38. Відповідь на заяву від 18 жовтня 2019 року ні Першою кадровою комісією, ні Генеральною прокуратурою України їй не була надана, що свідчить про порушення принципу правової визначеності. У зв`язку з цим не могла з достатньою чіткістю та зрозумілістю впорядкувати свою подальшу поведінку з прийняття рішення про проходження атестації. Обов`язок розгляду заяви та перевірки викладених у ній фактів закріплено у статтях 15, 18 Закону України «Про звернення громадян», а неврегульованість у Порядку № 221 питань щодо розгляду та надання відповіді на заяву прокурора зі змістом, не передбаченим таким Порядком, не означає що її не треба розглядати та надавати відповідь.

39. Вважає що рішення за заявою від 18 жовтня 2019 року прийнято кадровою комісією з порушенням принципу прозорості та публічності, оскільки відбулося без її участі та без урахування права на участь у процесі прийняття рішення (встановленого пунктом 9 частини другої статті 2 КАС України), без надання можливості висловити зауваження та бути почутою. Оскаржуване рішення кадрової комісії є невмотивованим, неповним та прийнятим без урахування всіх обставин.

40. Також позивач у касаційній скарзі зауважує, що на час її звільнення Порядком № 221 не було передбачено можливості видання Генеральним прокурором наказу про звільнення на підставі рішення кадрової комісії. Таке право було надано після внесення відповідних змін до Порядку № 221 наказом Генерального прокурора від 17 грудня 2019 року № 336.

41. Звертає увагу на те, що підпунктами 3, 4 пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ законодавець прямо передбачив можливість поновлення звільнених прокурорів на посади прокурорів в Офіс Генерального прокурора. Відповідно до наказу Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року № 351 Офіс Генерального прокурора розпочав свою роботу з 02 січня 2020 року, відтак поновлення в Генеральну прокуратуру України було можливим тільки до 02 січня 2020 року.

42. Скаржник у касаційній скарзі також вказує на те, що апеляційний суд у постанові не навів мотивів відхилення аргументів, зазначених у відзиві на апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора, щодо застосування коефіцієнту підвищення посадового окладу при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу з огляду на роз`яснення Мінекономіки від 24 грудня 2020 року щодо порядку обчислення середньої заробітної плати у зв`язку з набранням чинності постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1213 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100», відповідно до яких, якщо дата початку події, з якою пов`язаний розрахунок середньої заробітної плати, відбулася до 11 грудня 2020 року (включно), то застосовуються положення постанови № 100 без змін, внесених постановою № 1231, тобто із застосуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу.

43. Також апеляційним судом допущено невідповідність мотивувальної частини постанови резолютивній з огляду на обсяг задоволених позовних вимог. Скасувавши рішення суду першої інстанції та ухваливши нове, апеляційний суд визначив період виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу з дня звільнення по день ухвалення рішення судом першої інстанції (27 квітня 2021 року), а не по день ухвалення ним нової постанови (14 вересня 2021 року).

44. Позивач надіслала відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, в якому просила відмовити у її задоволенні. Зокрема, посилалась на правову позицію, висловлену Верховним Судом у постанові від 18 листопада 2021 року у справі № 280/3167/20, відповідно до якої неврегульованість питання відкликання раніше поданої заяви про переведення та проходження атестації у чинному законодавстві України, не означає відсутність такого права, що випливає з принципу диспозитивності подання прокурором указаної заяви, тобто розпорядження наданим правом на власний розсуд. Кадрова комісія не мала правових підстав відносити позивача до осіб, які без поважних причин не з`явилися для складання іспиту, та приймати рішення про неуспішне проходження ним атестації.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

45. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.

46. Касаційне провадження за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_1 у справі, що розглядається, відкрито з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

47. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.

48. У той же час позивач у обґрунтування позовних вимог зазначала про те, що рішення про неуспішне проходження нею атестації було прийнято незаконно, з порушенням правової визначеності, неправомочною кадровою комісією, а також з ігноруванням вимог трудового законодавства.

49. У травні 2021 року позивач подала апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції та просила скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог (щодо визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії), ухваливши в цій частині нове рішення про задоволення, а також змінити мотивувальну частину судового рішення.

50. Зокрема, у обґрунтування апеляційної скарги позивач звертала увагу на те, що на час прийняття рішення про неуспішне проходження атестації (04 листопада 2019 року) у кадрової комісії № 1 були відсутні правові підстави для її функціонування та здійснення повноважень щодо прийняття рішень з питань атестації прокурорів, оскільки в Генеральній прокуратурі України не могли діяти кадрові комісії Офісу Генерального прокурора. Такі кадрові комісії могли розпочати свою діяльність вже після початку роботи Офісу Генерального прокурора (02 січня 2020 року), що випливає з вимог пунктів 7, 11, підпунктів 7, 8 пункту 22 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Оскільки Генеральним прокурором кадрова комісія № 1 не створювалась, у той час як наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 234 було створено Першу кадрову комісію, то рішення було ухвалено неіснуючим та неправомочним органом.

51. Звертала увагу на порушення відповідачами процедури проведення та строків атестації, порушення принципу прозорості проведення атестації, що унеможливлювало проведення тестування 23 жовтня 2019 року.

52. Рішення № 254 кадрової комісії № 1 від 04 листопада 2019 року є невмотивованим, неповним та таким, що прийняте без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, оскільки не містить даних про звернення позивача 18 жовтня 2019 року з заявою про відкликання заяви від 15 жовтня 2019 року. Також таке рішення не відповідає встановленій Додатком 1 до Порядку № 221 типовій формі.

53. Вважала що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо прирівнювання її до осіб, які не подавали заяви про згоду пройти атестацію, з огляду на подану нею 18 жовтня 2019 року заяву, що свідчить про неповне з`ясування судом наведених обставин, що мають значення для справи.

54. Також у відзиві на апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора позивач знову звертала увагу на допущені кадровою комісією процесуальні порушення.

55. У той же час єдиною достатньою підставою для скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії суд апеляційної інстанції вважав відсутність підстав для початку проведення атестації (тобто відсутність факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів), а також відсутність законодавчого механізму реалізації наслідків відмови від проходження чи неуспішного проходження атестації.

56. Суд апеляційної інстанції не вважав звільнення ОСОБА_1 законним з огляду на те, що пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ не встановлює окремих та самостійних підстав для звільнення, а настання принаймні однієї з обставин, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», не було встановлено.

57. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури було скасовано судом апеляційної інстанції виключно на підставі того, що атестацію розпочато за відсутності фактів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

58. Верховний Суд звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що позивач неодноразово вказувала у позовній заяві та у доводах апеляційної скарги на факт дискримінації під час проведення атестації прокурорів, оскільки незважаючи на подання нею заяви про відкликання заяви про намір пройти атестацію, її не було виключено зі списків осіб на складання іспиту. Також позивач вказувала на неврегульованість питання щодо того, яким чином мав діяти відповідач у разі надходження заяви про відкликання заяви про проходження атестації, зокрема вказує на ненадання відповіді на таку заяву, що порушує її конституційні права, в тому числі право бути почутою.

59. У той же час суд апеляційної інстанції не звернув увагу на доводи апеляційної скарги позивача, а обмежився формальним підходом до її розгляду в частині оскарження рішення кадрової комісії, яке, відповідно до вимог Порядку № 221, є підставою для видання наказу про звільнення прокурора з посади та органів прокуратури.

60. З цього приводу Верховний Суд зазначає, що одного лише зазначення судом апеляційної інстанції у своїй постанові відсутності факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів, не є достатнім для розгляду та перевірки доводів апеляційної скарги з точки зору принципу офіційного з`ясування всіх обставин у справі.

61. Суд зауважує, що право бути почутим є одним з ключових принципів процесуальної справедливості, яка передбачена статтею 129 Конституції України та статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Учасник справи повинен мати можливість захистити свою позицію в суді. Така можливість сприяє дотриманню принципу змагальності через право особи бути почутою та прийняттю обґрунтованого і справедливого рішення.

62. У касаційній скарзі позивач звертала увагу на те, що наведені нею у апеляційній скарзі аргументи щодо незаконності звільнення на підставі рішення кадрової комісії не було розглянуто та не надано оцінки доводам апеляційної скарги щодо незаконності оскаржуваного рішення, що не може свідчити про вмотивованість судового рішення.

63. Відповідно до статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

64. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

65. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

66. Верховний Суд зазначає, що оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам щодо його обґрунтованості, оскільки ухвалене без повного і всебічного з`ясування всіх обставин, що мають значення для вирішення цього спору, без надання оцінки доводам апеляційної скарги позивача.

67. Щодо касаційної скарги Офісу Генерального прокурора, то слід зазначити, що вона стосується перегляду судових рішень у зв`язку з порушенням, на думку скаржника, судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, а саме невірним застосуванням положень Закону України «Про прокуратуру», Закону № 113-ІХ та Порядку № 221 при перевірці рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації у разі його неявки у зв`язку з відкликанням заяви про намір пройти атестацію.

68. У той же час, з огляду на допущені судом апеляційної інстанції процесуальні порушення під час розгляду апеляційної скарги позивача, внаслідок чого оскаржуване рішення визнано необґрунтованим, Верховний Суд позбавлений можливості перевірити касаційну скаргу відповідача на предмет зазначених нею підстав.

69. Суд касаційної інстанції відповідно до частини другої статті 341 КАС України позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

70. За змістом статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо.

71. Справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

72. З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом апеляційної інстанції порушено вимоги процесуального права, що є обов`язковою підставою для скасування судового рішення з направленням справи на новий розгляд.

73. При новому розгляді спору суду необхідно: надати оцінку всім твердженням та аргументам сторін; перевірити обґрунтування та доводи апеляційних скарг позивача та відповідача; надати оцінку таким доводам апеляційних скарг; на підставі встановлених та перевірених обставин прийняти законне та обґрунтоване рішення.

74. Окрім того, ухвалою Верховного Суду від 08 листопада 2021 року зупинено виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 квітня 2021 року, додаткового рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 червня 2021 року та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 вересня 2021 року у адміністративній справі №640/25345/19 в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу до закінчення касаційного провадження у справі.

75. З огляду на те, що за результатами касаційного розгляду вирішено скасувати рішення суду апеляційної інстанції та направити справу на новий апеляційний розгляд, відсутні підстави для поновлення виконання оскаржуваних рішень відповідно до частини третьої статті 375 КАС України.

76. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 344, 356 КАС України, суд, -